בפסק דין שניתן בשבוע שעבר דחה בג"צ את הסבב השני של העתירות שהוגשו נגד חוקתיות חוק האזרחות והכניסה לישראל, המטיל איסור גורף על איחוד משפחות בין אזרחי ישראל לבין בני זוגם תושבי השטחים. אף כי החוק מנוסח בלשון נייטרלית וחל על כל אזרח ישראלי הנישא לתושב שטחים ומבקש להתאחד עמו בישראל, אין חולק על כך שאזרחי ישראל הערבים הם הנפגעים העיקריים, אם לא היחידים, מהחוק. רוב השופטים סברו שהחוק פוגע בזכות לחיי משפחה ובזכות לשוויון, אך בג"צ דחה את העתירות ברוב של ששה מול חמישה בקבעו כי תכליתו המוצהרת של החוק – השמירה על בטחון המדינה – גוברת על הפגיעה בזכויות חוקתיות. הן בפסק דין זה והן בפסק הדין הראשון בעניין, שניתן בשנת 2006, עלתה השאלה, הן במהלך הדיונים והן בפסק הדין עצמו, האם תכלית החוק הינה התכלית הבטחונית, או שמא התכלית האמיתית של החוק הינה התכלית הדמוגרפית – הגבלת גידולה של האוכלוסיה הערבית בישראל?
מקריאת פסק הדין עולה הרושם כי השאלה הדמוגרפית שיחקה בו תפקיד לא מבוטל, וכי הטיעון הבטחוני שימש כסות נוחה להימנעות מקיום דיון נוקב בשאלת הלגיטימיות של פגיעה בזכויות אדם מטעמים דמוגרפיים. דיון מסוג זה צריך לענות על שתי שאלות, ראשית, האם תכלית השמירה על הרוב היהודי היא תכלית ראויה במדינה דמוקרטית, ושנית, באם התכלית היא ראויה, האם האמצעים הננקטים לשם השגתה, במקרה זה מניעה גורפת של זכותם של אזרחי ישראל הערבים לאיחוד משפחות עם בני זוגם תושבי השטחים, הם ראויים ומידתיים. כאשר נשקלת שאלה זו ראוי לשים לב שמדובר כאן בפגיעה בזכויותיו של המיעוט, אזרחי ישראל הערבים, וכי בדרך כלל נוטה הרוב להסכין עם פגיעה במיעוט על מנת להשיג תכלית החשובה לרוב.
צעד ראשון לקיום דיון אמיתי הוא הודאה בקיומה של התכלית הדמוגרפית. אולם, אין זה המקרה היחיד בו הסדרים משפטיים הפוגעים בזכויות אדם מטעמים דמוגרפיים מוצגים כהסדרים שתכליתם שונה, על מנת להסוות את נוכחותו של השיקול הדמוגרפי. כך, לדוגמה, חקיקה נוספת הנוגעת לזכות לחיי משפחה, שתכליתה הסמויה היא דמוגרפית, היא חקיקת המעמד האישי המונעת את האפשרות לנישואין בין דתיים בישראל על ידי כך שהיא מכירה רק בנישואין הנעשים על ידי בתי דין דתיים של הדתות השונות. אף כי חקיקה זו מוצגת ככניעה ללחצם של גורמים דתיים יהודיים מחד, וכהתחשבות רב תרבותית במיעוט המוסלמי והנוצרי מאידך, הרי שבפועל, כפי שיעידו הדיונים בכנסת על חקיקתה, אחת ממטרותיה המרכזיות היתה דמוגרפית – מניעת התבוללותם של יהודים באמצעות "נישואי תערובת". החלת הדין הדתי על נישואין וגירושין פוגעת בזכות לחיי משפחה של אלה המבקשים להינשא אך אינם בני אותה דת, פוגעת בחופש המצפון של המחויבים להינשא בנישואין דתיים, ופוגעת בזכותן של נשים לשוויון. חקיקה נוספת הפוגעת בזכותן של נשים לשוויון, והעיון בנוסחה ובנסיבות היווצרותה מראה כי נחקקה מטעמים דמוגרפיים, היא החקיקה האוסרת על הפלות.
כך, חוק הכניסה לישראל, ופסק הדין שמאשר אותו, אינם הדוגמה היחידה במשפט הישראלי לפגיעה בזכויות האדם מטעמים דמוגרפיים הנותרים סמויים מהעין. עם זאת, הפגיעה שיוצר חוק הכניסה לישראל קשה במיוחד שכן בעוד שאת הפגיעה בזכות לחיי משפחה בשל דיני הנישואין הדתיים החלים בישראל ניתן לעקוף חלקית על ידי חיים כידועים בציבור או על ידי נישואין אזרחיים בחו"ל, והאיסור על הפלות הוא אות מתה בספר החוקים, את הפגיעה בחיי המשפחה של ערבי אזרח ישראל המבקש להינשא לתושב שטחים ולהביאו להתגורר עמו בישראל לא ניתן לרפא. הנמקת בית המשפט בפסק הדין לפיה הזכות לחיי משפחה אינה נפגעת שכן ערבי אזרח ישראל הנישא לתושב שטחים יכול לעבור להתגורר עימו בשטחים הכבושים, מתעלמת מהמשמעות של מעבר לחיים בשטחים כבושים, והינה לעג לרש. יתרה מזו, ספק אם בית המשפט היה מאשר איסור גורף על איחוד משפחות לו מרבית הנישאים לתושבי שטחים היו אזרחי ישראל היהודים.
השיקול הדמוגרפי הסמוי קיים במשפט הישראלי ומשפיע על עיצובו מאז קום המדינה. המאמץ רב השנים להותירו סמוי נובע מחוסר רצון להתמודד באומץ עם שאלות קשות על זהותה של ישראל ועל יכולתה לקיים את מחויבותה לזכויות האדם ולדמוקרטיה תוך שמירה על יהודיותה. אולם, כל עוד לא מתקיים דיון בלגיטימיות של השיקול הדמוגרפי ובמגבלותיו ימשיך שיקול זה להביא לפגיעה הולכת ומחריפה בזכויות האדם – ובעיקר בזכויות המיעוט – שספק אם ניתן היה להצדיקה לו נערך דיון שכזה.
ד"ר גילה שטופלר היא מרצה למשפט חוקתי וזכויות אדם במרכז האקדמי למשפט ולעסקים, ועמיתה במרכז תקווה למשפט וציוויליזציה יהודית באוניברסיטת ניו יורק.
