בשנים האחרונות גוברים הקולות לחרם על מדינת ישראל מהטעם שמדיניותה בשטחים המוחזקים על-ידה "בתפיסה לוחמתית" מזכירה את משטר האפרטהייד בדרום-אפריקה. אף שההשוואה מעוותת ופגומה לוגית, המסר הקליט מחלחל בהדרגה, ונשיאת בית-המשפט העליון ביניש מצאה זמן ואנרגיה שיפוטית להפריכה בפרשת כביש 443. נראה כי ההכרעה בפרשה זו מדברת בשם עצמה ומצביעה על רמת המחויבות הגבוהה של ישראל – בפיקוחו הקפדני של בג"צ – לכיבוד כללי המשפט הבינלאומי.
תופעות החרם בהן חזינו לאחרונה ניתנות לחלוקה לשני סוגים: חרם חיצוני – התארגנות (בעיקר בבריטניה) לחרם אקדמי, חרם על תוצרת ההתנחלויות, ולחץ על אומנים שלא להופיע בישראל; וחרם פנימי – הצטרפות של מרצים ישראלים לקריאות לחרם אקדמי, החתימה של חברות ישראליות על סעיף החרם בחוזי הקבלנות של העיר הפלסטינית רַוַאבִּי, וחרם שחקני התיאטרון על אריאל. נראה כי הקש ששבר את גבו של המחוקק היה דווקא התופעה של חרם מִבַּיִת המעוררת התנגדות רבה, וכמו מזמינה תגובה פופוליסטית. במאמר זה אבחן בקצרה האם תגובת הכנסת כפי שבאה לידי ביטוי בחוק למניעת פגיעה במדינת ישראל באמצעות חרם, התשע"א-2011 (להלן: החוק), מהווה תגובה הולמת למדינה דמוקרטית או תגובה היסטרית החוצה את הסף החוקתי.
תכליתו של החוק נרמזת כבר בהגדרה בסעיף 1 שנוסחה באופן רחב – מאפיין שכשלעצמו עלול להכריע את הכף לחובת החוק בבחינה החוקתית. החוק נועד, בין השאר, לספק הגנה לאזרחי המדינה היושבים בהתנחלויות; כך, למשל, מוגדר "חרם על מדינת ישראל" כפעולה של "הימנעות במתכוון מקשר כלכלי, תרבותי או אקדמי עם אדם… מחמת זיקתו ל…אזור הנמצא בשליטתה". אקדים ואומר: כל עוד אין מדינת ישראל פועלת לפינוי אזרחיה ממקומות אלה, חזקה עליה שישיבתם במקומם היא על-פי רצונה ובהסכמתה, ולכן הגנה עליהם מפני פגיעה "כלכלית, תרבותית או אקדמית" היא בגדר "תכלית ראויה". מצב בו חלק מהאזרחים מופקר לפגיעה פיסית ואפילו כלכלית והריבון מגלה אדישות, הוא מצב מסוכן השוחק את הלכידות הפנימית של האומה ומאיים על ההיגיון הפנימי של נוסחת המדינה המודרנית (המושתתת על ויתור שווה של האזרחים על חירותם ב"מצב הטבע" בתמורה להגנה שווה עליהם על-ידי הריבון). עמידתם של תושבי שדרות ועוטף עזה, כמעט לבדם, מול גלי הקסאמים, חייבה את המדינה להגן עליהם באופן פעיל. הגיון זה חל, במידה מופחתת, גם על פגיעה כלכלית באזרחים, שהרי לפי לוק גם ההגנה על הקניין הפרטי עומדת ביסוד ההתארגנות במסגרת המדינה.
לעניין הפגיעה בזכות החוקתית לחופש הביטוי, אין ספק כי סעיף 2 לחוק – הקובע עוולה אזרחית על פרסום "קריאה פומבית להטלת חרם" – פוגע בחופש הביטוי הפוליטי הכלול תחת הזכות ל"כבוד האדם" (זאת כחלק מ"מודל הביניים" לפרשנות "כבוד האדם" של הנשיא ברק). בשאלת המיקום הגיאומטרי של הפגיעה – דהיינו: פגיעה בגרעין הזכות או בפריפריה – המצב פחות ברור. מבחינת תוכן הזכות ועוצמת הפגיעה, נראה כי אנו נמצאים קרוב לגרעין: מדובר בביטוי פוליטי מובהק, ועל אף שאין מדובר במקרה הקלאסי של "מניעה מראש" (בדומה לצנזורה), הרי שנוכח הסנקציה בדיעבד ה"אפקט המצנן" הוא משמעותי ודומה לקנס בלתי מוגבל בסכום ("פיצויים לדוגמא" ללא הוכחת נזק). מצד שני, נראה כי דרך המימוש בה בחרו המחרימים מרחיקה אותנו מהגרעין. בהתחשב בכך כי האלטרנטיבות להשמעת ביקורת פוליטית הן רבות, ניתן לומר כי ההתעקשות על קריאה לפגיעה באזרחי המדינה מתרחקת מגרעין הזכות החוקתית לחופש ביטוי.
חוקתיות של חוק הפוגע לכאורה בחופש הביטוי כחלק מ"כבוד האדם" נבחנת על-פי "פסקת ההגבלה" בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הניסיון המצטבר, בעידן שלאחר "המהפכה החוקתית", מצביע על כך כי הדיון החוקתי מוכרע בשאלת המידתיות, ובנקודה זו ממש כנראה מוֹעֵד החוק שלפנינו. מבחן המידתיות מחולק לשלושה מבחני משנה: "האמצעי המתאים" (הבוחן את הזיקה הרציונאלית בין האמצעי לבין המטרה), "האמצעי שפגיעתו פחותה" (הבוחן את הצורך בנקיטת האמצעי) ומבחן "האמצעי המידתי" (הבוחן את היחס בין התועלת בהגשמה המלאה של התכלית לבין הנזק נוכח הגברת הפגיעה בזכות).
ראשית, נוכח הקריאות הבלתי פוסקות בעולם לחרם על ישראל, החוק יגשים את תכליתו לכל היותר ביחס לתופעות החרם הפנימי. שנית, מאחר שאכן אין לצפות ממדינה לחלק הטבות למי שקורא להחרימה, הסתפקות בסעיף 4 לחוק הייתה נחשבת תגובה סבירה של המחוקק לאתגר החרם. עם זאת, מכיוון שאין בשלילת ההטבות לבדה להגשים את התכלית כפי שהוגדרה על-ידי המחוקק ולהרתיע את כל מעודדי החרם, נראה כי קיים "צורך" בנקיטת האמצעי הדרסטי של העוולה האזרחית לפי מבחן המידתיות השני. לבסוף, החוק מוֹעֵד כנראה במבחן המידתיות השלישי: אין יחס מידתי בין תוספת הפגיעה המשמעותית בחופש הביטוי כזכות-על בדמוקרטיה – במעבר משלילת הטבות נקודתית לעוולה אזרחית גורפת – לבין תוספת התועלת החברתית השולית יחסית בהרתעת יחידים הקוראים לחרם, שהשפעתם על מציאות חיינו מזערית ממילא.
לסיכום, נראה כי החוק חסר הבחנה אקוטית בין חרם לגיטימי של יחידים (למשל, שחקני התיאטרון או הצרכן הפרטי) – כחלק מחופש הביטוי וחופש המצפון בחברה חופשית – לבין חרם בלתי לגיטימי של מוסדות מתוקצבים (אם למשל תיאטרון הקאמרי היה מסרב להופיע באריאל) שאכן אינם יכולים לאחוז בחבל בשתי קצותיו. אם חרם בפועל של יחידים, למשל בהחלטה שלא לרכוש יין מתוצרת הישובים בשטחים, הוא אקט לגיטימי המהווה חלק מהאוטונומיה של הפרט, יש לתהות כיצד הקריאה לפרטים אחרים להתנהג באופן דומה הופכת לאסורה. לפיכך, יש להניח כי לפחות סעיף 2 לחוק – העוסק בעוולה האזרחית הגורפת החלה על יחידים – ייפסל בבג"צ מחמת הפגיעה היתרה בחופש הביטוי, ובא לציון גואל.
ד"ר שרון וינטל מתמחה במשפט חוקתי ומשפט מנהלי. הוא חבר הסגל האקדמי בביה"ס למשפטים של המכללה האקדמית נתניה ומרצה מן החוץ בקורס משפט חוקתי באוניברסיטת תל אביב. עבודת הדוקטורט שלו נכתבה על "פסקאות נצחיות" בחוקה.
