בתחילת מרץ 2021 אישרה התובעת של בית הדין הבין־לאומי הפלילי (ICC) בהאג שהיא פותחת בחקירה בעניין "המצב בפלסטין". במסגרת החקירה תבחן התביעה של בית הדין חשדות לפשעים שבסמכותו של בית הדין שבוצעו ב"מצב" מאז 13 ביוני 2014. הנושאים שבהם צפויה החקירה להתמקד הם הפגיעה באזרחים במהלך הלחימה בעזה בקיץ 2014, הן מצד ישראל, הן מצד חמאס וקבוצות פלסטיניות חמושות אחרות, השימוש של ישראל באמצעים קטלניים ואחרים לפיזור הפגנות בגדר שבין ישראל לעזה בהפגנות מאז 2018, ומעשים של הרשויות הישראליות הקשורים במפעל ההתנחלויות.
הודעתה של התובעת אינה מפתיעה. חודש מוקדם יותר אישר בית הדין את עמדתה של התביעה, הגורסת שפלסטין היא מדינה לצורך חוקת בית הדין, וששטחה של מדינה זו הוא הגדה המערבית, עזה ומזרח ירושלים. הודעתה של התובעת ממלאת דרישה פורמלית על פי סעיף 18 לחוקת בית הדין, הקובעת שאם התביעה סבורה שיש בסיס סביר לפתוח בחקירה (כפי שהתובעת קבעה כבר לפני זמן מה), חובתה להודיע למדינות העשויות להפעיל את סמכות שיפוטן המדינתית, כדי שמדינות אלו תוכלנה להפעיל את מנגנון "המשלימות". על פי עקרון המשלימות, בית הדין מפעיל את סמכותו רק אם המדינות המוסמכות לעשות זאת אינן מפעילות את סמכותן שלהן. אך אם מדינות אלו מודיעות לבית הדין בתוך חודש מהודעת התביעה שהן נוקטות (או נקטו) צעדים לחקירה של חשדות בנוגע לאזרחיהן או לאנשים אחרים, התביעה מחויבת להשעות את החקירה (אלא אם כן בית הדין קובע אחרת). מבחינת בית הדין, המדינות המוסמכות הן לפחות שתיים: ישראל ופלסטין. הודעת התובעת היא בבחינת הזמנה לישראל ולפלסטין להודיע אם הן חוקרות בעצמן את המעשים החשודים כפשעים בין־לאומיים.
למה אפשר לצפות בתקופה הקרובה?
כאמור, לכאורה ישראל יכולה לעכב את ההליכים בבית הדין, אם תודיע במהלך החודש הקרוב על נקיטת האמצעים לחקירת המעשים החשודים כפשעים שבסמכות בית הדין. גם בידי "פלסטין" יש אפשרות כזאת, אם כי התבטאויות ההנהגה הפלסטינית אינן מעידות על רצון בכך.
בפועל, יכולתה של ישראל לעכב את הליכי החקירה מוגבלת מכמה בחינות. קושי אחד לעכב את ההליכים הוא טקטי, אם כי לא בהכרח בלתי עביר: ישראל טוענת שבית הדין אינו מוסמך לטפל ב"מצב בפלסטין" כי אין מדינת פלסטין היכולה להקנות לו סמכות. נוכח עמדה זו, סביר שישראל תימנע מפעולה רשמית שתשתמע ממנה הכרה בסמכות בית הדין לדון ב"מצב בפלסטין". לפיכך, ייתכן שישראל תעביר לידי בית הדין מידע בדבר הליכים פליליים, ככל שאלו התקיימו או יתקיימו בישראל, באמצעים שאינם ישירים. ככל שמדובר בחשדות בנוגע לשימוש בכוח במהלך הלחימה ב־2014, התובעת אף ציינה בעצמה שהמידע שבידיה עדיין אינו מאפשר לה להכריע אם עקרון המשלימות אכן מצדיק פעולה של בית הדין. עולה השאלה אם הבאת מידע לידי בית הדין, אך ללא בקשה רשמית מצד ישראל להשעות את ההליכים, יכולה לבסס החלטה של התובעת לעשות זאת. בהקשר הזה אפשר לתהות גם אם ישראל תהיה מוכנה לנקוט צעדים שלא ננקטו עד כה (למשל, לפתוח בחקירות שטרם נפתחו, לקדם חקירות או להגיש כתבי אישום), בהתחשב בכך שעצם נקיטתם עשויה להתפרש כמענה בפועל לפניית התובעת. (על שאלת העיתוי של פניית התובעת והאפשרות להשיב לה במהלך חודש בחירות ראו כאן).
אך הקושי האמיתי של ישראל לעכב את ההליכים הוא משפטי, והוא נוגע לחשדות בדבר פשעים בין־לאומיים הקשורים במפעל ההתנחלויות. על פי התפיסה הישראלית, הקמת ההתנחלויות אינה הפרה של המשפט הבין־לאומי החל בגדה המערבית, ובוודאי שאינה פשע. משום כך לא עומדת על הפרק חקירה או העמדה לדין בישראל של חשודים בהקשר הזה. בעניין זה לא יכולה להיות בפי ישראל בשורה עבור בית הדין. התובעת אכן ציינה שעקרון המשלימות אינו מחסום לחקירה בנושאים אלו.
גם בעניין החשדות המיוחסים לחמאס ולקבוצות פלסטיניות חמושות אחרות ציינה התביעה שמבחינתה עקרון המשלימות אינו מחסום לחקירה. ככל הידוע, עד היום לא נקטו הרשויות בעזה שום צעדים לחקירה והעמדה לדין של חשודים בפגיעה במכוון באזרחים (ישראלים), שימוש באזרחים (פלסטינים) כמגן אנושי, עינויים, הריגה מכוונת ומניעת הלך משפטי הוגן (של פלסטינים). הודעה של הרשויות הפלסטיניות על חקירה תהיה חידוש, ובוודאי שיהיו מי שיטילו ספק בכנותה (ומשום כך, בסיכויי הצלחתה להביא להשעיית ההליכים נגד אנשי חמאס וקבוצות אחרות).
המעשים שהתביעה מונה היום כנושאי חקירה אינם רשימה סופית. התביעה יכולה להרחיב את החקירה מעבר להם. החקירה המקדמית, למשל, כללה חשדות בדבר עינוי נחקרים (פלסטינים) במתקנים של הרשות הפלסטינית בגדה המערבית ופגיעה במי שנחשדו בשיתוף פעולה עם ישראל. מנגד, התובעת ערכה בדיקה מקדמית בעניין הריסות בתים עונשיות במזרח ירושלים ובגדה המערבית, פעולות שבית המשפט העליון בישראל אישר שהן עולות בקנה אחד עם המשפט הבין־לאומי, בניגוד לעמדה המקובלת בעולם.
לישראל יש עדיין היכולת לצמצם את החיכוך עם בית הדין, גם אם לא לבטלו לחלוטין. השאלה היא עד כמה היא תהיה מוכנה לפעול לשם כך על ידי שמירה מבית על שלטון החוק, שהוא אינטרס של החברה הישראלית אם חפצת חיים היא, גם ללא לחץ בין־לאומי. לעת הזאת נראה שישראל מנסה להכניע את בית הדין באמצעים פוליטיים.
התובעת לא שונאת אותך, חמודי
הודעת התובעת בתחילת מרץ 2021 שהיא פותחת בחקירה בעניין "המצב בפלסטין" גררה תגובות כמעט פבלוביות מצד ישראל, שההחלטה היא "תמצית האנטישמיות" ו"פשיטת רגל מוסרית ומשפטית", עם נגיעות של what aboutism"" בדבר סוריה, כאילו שהאילוצים הפוליטיים החיצוניים לבית הדין, שאכן חוסמים את דרכו בנוגע לסוריה, הם הצדקה שלא יפעל במקומות אחרים. הגדיל לעשות ראש הדסק המשפטי של "מקור ראשון" שהציע להורות למוסד להתנקש בחיי התובעת והשופטים.
למרבה האירוניה, הודעתה של התובעת היא הצעד הכי פחות לעומתי שאפשר להעלות על הדעת בשלב זה, ומבחינת נוסחה, היא התבטאות מפויסת ביותר.
ראשית, שלא כמו החלטות אחרות של התביעה והודעות שלה, שהן תוצאה של שיקול דעת שאפשר להתווכח עליו, ההודעה הנוכחית נדרשת על פי נוהלי בית הדין, והיא חלק מהמנגנון שנועד להשאיר את סמכות השיפוט בידי מדינות ולא בידי בית הדין. זו הודעה המזמינה מדינות בעלות סמכות שיפוט – ישראל, ולפי גישת בית הדין גם פלסטין – להודיע לבית הדין שהן חוקרות או חקרו את המעשים החשודים בהיותם פשעים בין־לאומיים. אם כן, באופן פורמלי הודעת התובעת היא הזמנה לישראל לנקוט צעד שיעכב את פעולת בית הדין.
גם נוסח ההודעה הזאת שונה מאוד מזה של קודמותיה. ראשית, בפעם הראשונה התובעת מתייחסת לקורבנות "ישראלים ופלסטינים" – כמו מכוונת לתקשורת הישראלית, שבערוציה למיניהם מציגה לא פעם את החקירה כמכוונת נגד ישראל בלבד ו"שוכחת" לציין שפעולות התביעה בנוגע למצב באזורנו מכוונות כלפי פלסטינים המבצעים פשעים בין־לאומיים לא פחות משהן מכוונות כלפי ישראלים, וכפי שנאמר אין־ספור פעמים (למשל, כאן), הגשת כתבי אישום נגד אנשי חמאס קלה יותר מהגשת כתבי אישום נגד חיילי צה"ל. שנית, ההודעה מדגישה את חובתה של התביעה לפעול באופן עצמאי, נטול משוא פנים ואובייקטיבי, ולחקור נסיבות מפלילות ומזכות גם יחד. גם אמירה זו היא בוודאי תגובה לטענות שהשמיעו דוברי ממשלת ישראל בעבר, שבהקשר של תקרית ה"מאווי מרמרה" התובעת קבעה שיש חשד לביצוע פשעי מלחמה על ידי חיילי צה"ל (אם כי היא סברה שאין מקום לפתוח בחקירה, כפי שיצוין בהמשך), מבלי להתייחס לטענות ההגנה הפוטנציאליות של החיילים, שלדברי התובעת היו נבחנות בשלב מאוחר יותר, לו ההליכים היו מתקדמים.
התובעת מבהירה גם שהכרעת בית הדין בדבר קיומה של מדינת פלסטין ושטחה נוגעת לסמכות השיפוט של בית הדין בלבד, ואין בה קביעה כללית. סוגיות אלו נותרות נושא למשא ומתן בין ישראל לבין הפלסטינים.
עוד התבטאות מפתיעה של התובעת היא דבריה על פרשת ה"מאווי מרמרה". התובעת מזכירה את הפרשה הזאת כדוגמה לכך שהיא פועלת על פי אמות מידה משפטיות בלבד ביושרה מקצועית. לכן, כאשר סברה התובעת שאין בסיס סביר להתקדם בחקירת הפרשה, היא הודיעה שלא תעשה זאת. התובעת אינה מציינת זאת בהודעתה, אבל בפרשת ה"מאווי מרמרה" היא נקלעה לעימות לא נעים עם בית הדין, שפעמיים דרש ממנה לשקול מחדש את עמדתה. יותר מכול התבטאות זו נראית כניסיון, כמעט תחינה, לשכנע את ישראל שאפשר לסמוך על יושרתה והגינותה המקצועית של התביעה.
ספק אם קריאתה של התובעת להתייעצות עם ממשלות ישראל ופלסטין "כדי לקבוע כיצד לממש את עשיית הצדק במסגרת מדינתית ובין־לאומית משלימה" לטובת "קורבנות פלסטינים וישראליים" תיענה בשיתוף פעולה. אולם גם אם לישראל יש מחלוקת משפטית חריפה – ולגיטימית – עם בית הדין, התקרבנות (בשם העם היהודי כולו!) והטחת העלבונות בוודאי לא יקדמו את האינטרסים הישראליים.
