בין 19/2/2024 ל־26/2/2024 התנהל בבית הדין הבין־לאומי לצדק בהאג דיון היסטורי בנוגע לשליטה הישראלית בגדה המערבית ובמזרח ירושלים (הדיון נקבע בדצמבר 2022 ואינו קשור באופן ישיר למלחמה שמתנהלת בעזה). הדיון התקיים במשך שבוע והיה חסר תקדים בהיקפו. 52 מדינות ושלושה גופים בין־לאומיים ביקשו להשתתף באופן פעיל בדיונים על הסוגיות המשפטיות העולות מהשליטה הישראלית בגדה המערבית ובמזרח ירושלים. ישראל החליטה לא להציג את טיעוניה. רק חמש מדינות העידו לטובת ישראל (ארה"ב, בריטניה, הונגריה, זמביה ופיג'י) בעוד 47 מדינות ועוד כמה גופים בין־לאומיים, כמו הליגה הערבית והאיחוד האפריקאי, יצאו כנגד השליטה הישראלית בגדה המערבית ובמזרח ירושלים.
לגבי שני דברים הייתה הסכמה מלאה בין כל המדינות שהשתתפו בדיונים: כל ההתנחלויות אינן חוקיות, והסכסוך חייב להסתיים במשא ומתן שבסופו תוקם מדינה פלסטינית על בסיס גבולות 67' עם מזרח ירושלים כבירת פלסטין.
הקו המנחה של הדיון הוא סעיף 2.4 של אמנת האו"ם משנת 1945, האוסר סיפוח של שטח באמצעות כוח. כלומר, כל סיפוח של שטח כתוצאה ממלחמה או פלישה אינו חוקי. כך למשל, אין ויכוח בכל העולם שהסיפוח הישראלי של מזרח ירושלים אינו חוקי. מרכז הדיון היה האם השליטה הישראלית בגדה המערבית היא כיבוש חוקי, כיבוש לא־חוקי או סיפוח דה־פקטו לא־חוקי.
חשוב להבחין בין חוקיות הכיבוש לבין חוקי הכיבוש (האופן שבו הכיבוש מנוהל). חוקי הכיבוש הם החוקים המגדירים למדינה כובשת מה החובות שלה כלפי האוכלוסייה שנמצאת תחת השליטה שלה בשטח שהיא כבשה (במקרה שלנו, מהן החובות של ישראל כלפי הפלסטינים). חוקי הכיבוש מתנהלים תחת חוקי אמנת ז'נבה הרביעית, האוסרת בין היתר: בנייה בהתנחלויות, פגיעה ברכוש של פלסטינים, הרס מבנים פלסטיניים, שימוש במשאבי טבע שנמצאים בשטח הכבוש לטובת המדינה של הכוח הכובש ועוד.
מתוך 55 מדינות וגופים בין־לאומיים שהשתתפו בדיון בהאג, הרוב המכריע גרסו שמדובר בכיבוש לא־חוקי או בסיפוח לא־חוקי.
המדינות שהעידו לטובת ישראל טענו כי חוות הדעת בהאג עשויה לפגוע במשא ומתן הישראלי-פלסטיני, ועל כן יש להימנע מלספק אותה. ארה"ב הייתה היחידה שהציגה טיעון משפטי (אחד) לטובת הכיבוש הישראלי. לטענת ארה"ב, הכיבוש חוקי כיוון שאין חוק בין־לאומי שקובע את משך הכיבוש ואין חוק בין־לאומי שקובע כי הכיבוש מתבטל ברגע שחוקי הכיבוש מופרים. עם זאת, ארה"ב מסכימה כי ישראל מפירה את חוקי הכיבוש באופן יום־יומי (ארה"ב מזכירה באופן ספציפי את הבנייה בהתנחלויות כדוגמה להפרה של החוק ההומניטרי הבין־לאומי), אך כאמור, ארה"ב טוענת שזאת אינה סיבה לקבוע שהכיבוש עצמו אינו חוקי.
מדינות שונות, כמו גיאנה, בליז, נורווגיה ועוד, טענו שהטיעון האמריקאי מתיר למעשה לכל מדינה שחפצה בסיפוח של שטח, לכבוש את השטח ולא לספח אותו באופן רשמי, וכך להפר את סעיף 2.4 של אמנת האו"ם ולזכות לחסינות בין־לאומית. נוסף על כך, הן טענו שבבסיס המושג כיבוש קיים עקרון הזמניות – הכוח הכובש אינו יכול לעשות שינויים קבועים בשטח, כולל שינויים דמוגרפיים, חברתיים, כלכליים ותרבותיים. העובדה כי ממשלות ישראל לדורותיהן פעלו באופן מכוון מתוך מטרה ליצור עובדות קבועות בשטח שמשנות את הסטטוס של השטח הכבוש, מוכיחה כי הכיבוש הישראלי מפר את עקרון הזמניות, ועל כן הוא אינו חוקי.
טיעונים נוספים מעניינים היו טענתו של הנציג האירי שהגדרת הכיבוש כלא־חוקי או כסיפוח לא־חוקי תאפשר למדינות העולם להנהיג חרם על ההתנחלויות כפי שהוטלו סנקציות על רוסיה לאחר הסיפוח הלא־חוקי של חצי האי קרים. בלגיה הציגה עמדה דומה הקוראת לחרם על ההתנחלויות. הנציג ההולנדי אף הגדיל ואמר שההתנחלויות לא רק שהן אינן חוקיות, אלא הן ממש פשע מלחמה על פי חוקת רומא.
הנציג היפני הסביר שגם סיפוח שטח במלחמת מגן אינו חוקי ואינו מקנה למדינה את הזכות לספח את השטח. הנציגה המצרית אף הגדילה ואמרה שמלחמת ששת הימים כלל לא הייתה מלחמת מגן כיוון שישראל תקפה ראשונה. הנציג הצרפתי העלה את החוקים הבין־לאומיים בנוגע ל"אחריות המדינה" משנת 2001 שעל פיהם ישראל חייבת להפסיק את הכיבוש ולפצות את הפלסטינים. נציגת איחוד האמירויות דיברה על האחריות של מדינות העולם, בדגש על מדינות החברות במועצת הביטחון של האו"ם. לטענת איחוד האמירויות, על מדינות העולם לשתף פעולה כדי לעצור ולמנוע מעשים לא־חוקיים ולא למנוע ממדינות לפעול כנגד פעילויות לא־חוקיות (ביקורת סמויה כנגד ההתנהלות של ארה"ב במועצת הביטחון של האו"ם לטובת ישראל וכנגד החוק הבין־לאומי). הנציגה הקובנית הייתה ישירה יותר והזכירה שארה"ב הטילה וטו 48 פעמים כדי למנוע החלטות נגד מדינת ישראל.
נציג הליגה הערבית טען כי ההצעות הישראליות לשלום של ברק ושל אולמרט היו הצעות לא־טובות שכללו סיפוח רציני של התנחלויות לא־חוקיות בלב המדינה הפלסטינית שהייתה אמורה לקום, וכמו כן שהעובדה ששני הצדדים לא הגיעו להסכם אינה נותנת לישראל את הזכות להמשיך לשלוט בשטחים. נציג נוסף של הליגה הערבית טען כי החסינות שישראל זוכה לה מאפשרת לה לסרב ליוזמות שלום ולהצעות לסיום הסכסוך, כמו היוזמה הסעודית משנת 2002, ההצעה הפלסטינית משנת 2008 וההצעה הפלסטינית משנת 2014. נציג האיחוד האפריקאי ונציג בליז אמרו כי ישראל מנצלת את קיום המשא ומתן כדי להמשיך את הכיבוש ואת ההתנחלויות. הנציג הספרדי הזכיר שישראל חתומה גם על אמנת זכויות הילד ועל האמנה לזכויות כלכליות חברתיות וכי היא מפירה את סעיפי האמנה על ידי מעצרים מנהליים, מעצרי ילדים וכדומה. הנציגה האינדונזית ציטטה את נתניהו באומרו "ישראל תעשה מה שהיא רוצה ולא תיתן לאף אחד להחליט בשבילה, לא האג, לא אף אחד". נמיביה הזכירה את החוקים המפלים שחלים בשטחי הגדה המערבית בין מתנחלים יהודים לפלסטינים, והאשימה את ישראל ביצירת בנטוסטנים ובביצוע פשע אפרטהייד. הנציג של סין טען כי סעיף 2 בהחלטה 3070 שהתקבלה בשנת 1973 חל גם על הפלסטינים, ולכן עומדת להם הזכות להתנגד לכיבוש הישראלי גם על ידי מאבק מזוין (כנגד מטרות צבאיות). הנציג הקטרי סיכם זאת כך:
39 מדינות וארגונים טענו שהכיבוש מונע מהפלסטינים את הזכות הבסיסית להגדרה עצמית.
25 מדינות הגיעו למסקנה שקיים אפרטהייד בשטחים, 41 טענו שהכיבוש אינו חוקי כיוון שהוא סותר את סעיף 2.4 של אמנת האו"ם, ו־17 מדינות קבעו שהכיבוש אינו חוקי כיוון שאין לו אופי זמני שאמור לאפיין כיבוש.
הטיעון של ישראל
ישראל לא הציגה טיעון בהאג, אך הטיעון הרשמי שלה ידוע. בשנת 1967, כאשר החל הכיבוש ויחד עימו החלה תנועת ההתנחלויות, הסביר תיאודור מירון, היועץ המשפטי למשרד החוץ, במכתב פנימי שהוגדר בזמנו כסודי ביותר, כי ההתנחלויות סותרות את אמנת ז'נבה. שנה לאחר מכן, במכתב שהוגדר בזמנו כסודי ביותר ונשלח לשגריר ישראל בארה"ב יצחק רבין, הובא כבר התירוץ המשפטי הישראלי שמשמש את ישראל עד היום (המכתב פורסם רק בשנת 2016). בהקדמה של המכתב לרבין, מוסבר לרבין כי ההתנהלות הישראלית בשטחים בכל הנוגע לבנייה בהתנחלויות, הריסות בתים, גירוש פלסטינים וכדומה, סותרת את אמנת ז'נבה. על כן אסור להשתמש במונח "שטח כבוש". בהמשך המכתב מובא לראשונה הטיעון המשפטי הישראלי: השטח מוגדר כ־Sui generis – שטח בעל מעמד מיוחד. ישראל כבשה את השטח מירדן, וכיוון שהשטח לא היה של ירדן באופן חוקי, אז למעשה "הגונב מגנב פטור" – השטח אינו כבוש ולכן כל חוקי התנהלות הכיבוש אינם חלים על ישראל, ואין כל הגבלה או אחריות של הצבא הישראלי כלפי האוכלוסייה הכבושה. לכן, מאז ועד היום, ישראל אינה משתמשת במושג "שטח כבוש", אלא מכנה את הכיבוש במושגים כמו "שטחים שנויים במחלוקת" או "שטח בתפיסה לוחמתית".
כותבי המכתב לרבין כנראה הבינו כי ההסבר שלהם קלוש, ולכן יעצו לו בסוף המכתב לא להעלות טיעון זה מול מקביליו בחו"ל. בדיון בהאג, התייחס נציג האיחוד האפריקאי לטיעון הישראלי, והציג אותו כתיאוריה חסרת כל בסיס.
ההסבר הישראלי בא לידי ביטוי בדו"ח של אדמונד לוי משנת 2012 תחת הכותרת "אין כיבוש", ונתניהו הכריז על דו"ח זה כמסמך בעל חשיבות היסטורית, אך מעולם לא אימץ אותו באופן רשמי. עם זאת, דווקא כאשר הייתה לישראל האפשרות להציג את טיעוניה בהאג, היא החליטה לוותר על ההזדמנות והחרימה את הדיונים.
נוסף על כך, כמה חודשים לאחר פרסום הדו"ח של אדמונד לוי, הודה המשנה לראש הממשלה כי אדמונד לוי נבחר לכתיבת הדו"ח כיוון שהוא איש ימין. בין כה וכה, גם אם לצורך הוויכוח קיים תחום אפור לגבי חוקיות הכיבוש, החוק ההומניטרי וההתנחלויות, הרי עליו להיקבע בבית הדין הבין־לאומי בהאג, שלמעשה כבר קבע בשנת 2004:
"בית המשפט קובע כי ההתנחלויות הישראליות בשטחים הפלסטיניים הכבושים, כולל מזרח ירושלים, נוסדו תוך כדי הפרה של החוק הבין־לאומי".
יש לציין כי מועצת הביטחון של האו"ם העבירה לאורך השנים לפחות חמש החלטות שונות בנוגע למפעל ההתנחלויות (446, 452, 465, 471, ו־2334) וכן החלטה 478 נגד סיפוח מזרח ירושלים. בהחלטות אלה הובהר לישראל כי כל ההתנחלויות הישראליות בגדה המערבית ובמזרח ירושלים אינן חוקיות וכי היא נדרשת להפסיקן לאלתר, אך ישראל בחרה להתעלם מהחלטות אלה והמשיכה בבנייה בהתנחלויות ובמזרח ירושלים.
למעשה, בית המשפט היחיד בעולם שמקבל את הטיעון הישראלי הוא בג"ץ, שלאורך השנים נתן הכשר משפטי למפעל ההתנחלויות ולהריסת מבנים של פלסטינים.
בעולם התייחסו לשבוע דיונים זה כאירוע היסטורי בסכסוך הישראלי פלסטיני בעוד בישראל שבוע זה נעלם לגמרי מהתקשורת הישראלית. חסרונה של ישראל מהדיון ובחירתה להחרים את הדיון בהאג נתפסו כזלזול בבית המשפט. הדיון בהאג היה מרתק, ועשויות להיות לו השלכות גדולות על ישראל בהקשר של הסכסוך הישראלי-פלסטיני. ייתכן מאוד שבעוד כחצי שנה, בקיץ 2024, כאשר תוגש חוות הדעת של בית המשפט בהאג, נתעורר לגלות שהכיבוש אינו חוקי ושהשהות הישראלית בשטחים (האזרחית והצבאית) אינה לגיטימית. חשוב לציין שחוות הדעת של בית המשפט בהאג אינה מחייבת. עם זאת, עשויה להיות לחוות הדעת השפעה גדולה על האופן שבו יתקבלו החלטות באו"ם, במועצת הביטחון ובארגונים בין־לאומיים שונים כגון האיחוד האירופי ועוד.
טל גרינברג הוא מוזיקאי ומורה למוזיקה.
