אונה האת'וויי (Oona Hathaway) היא פרופסור למשפט בין־לאומי באוניברסיטת ייל וחברה בוועדה המייעצת במשפט בין־לאומי ליועץ המשפטי של משרד החוץ האמריקאי מאז 2005. רבים מפרסומיה עוסקים במשפט וביטחון לאומי. מאמרה "מלחמה ללא מעצורים: עזה, אוקראינה וקריסת המשפט הבין־לאומי" שהתפרסם לאחרונה במגזין החשוב Foreign Affairs מתאר את שחיקת כוחו של המשפט ההומניטרי בהגנה על אזרחים בעת סכסוך מזוין בשני העשורים האחרונים, אך מדגיש את חשיבותו ואת הצורך לשוב ולחזקו.
הדוגמה הקיצונית של האת'וויי לחולשת המשפט ההומניטרי בהגנה על אזרחים היא המספר העצום של הרוגים, פצועים, עקורים וחטופים במלחמה שהחלה ב־7 באוקטובר בין ישראל לחמאס: חמאס מחזיק בבני ערובה ומשתמש במתקנים אזרחיים כמו בתי ספר ובתי חולים כדי להגן על התשתיות שלו, בעוד ישראל מנהלת מלחמה כוללת בקרב אוכלוסייה אזרחית ומאיטה את ההעברה של סיוע הומניטרי חיוני. התוצאה היא הרס מוחלט לאזרחים בעזה.
אך המלחמה בעזה אינה המקרה הראשון שבו לחימה גורמת פגיעה נרחבת באזרחים. פגיעה בתשתיות אזרחיות במהלך לחימה של כוחות צבא נגד קבוצות חמושות ושחיקה בהגנה על אזרחים מאפיינות סכסוכים רבים, החל ב"מלחמה בטרור" של ארצות הברית בעקבות ההתקפה על המגדלים התאומים בספטמבר 2001, דרך מלחמת האזרחים בסוריה וכלה במלחמה באוקראינה.
שחיקה זו, האת'וויי טוענת, אינה הופכת את המשפט ההומניטרי לחסר ערך. במשפט הבין־לאומי עדיין יש לצדדים הלוחמים תמריצים להגביל את הפגיעה באזרחים. האת'וויי קוראת לארצות הברית, שלדעתה תרמה באופן משמעותי להיחלשות המשפט ההומניטרי, להשתמש בכוחה הפוליטי כדי לחזק את התמריצים ולהשיב את עטרתו של המשפט ההומניטרי ליושנה.
אמנות ז'נבה הן הצלחה גדולה מבחינת אימוצן ויישומן על ידי מדינות, אלא שהן נכתבו עבור עידן של מלחמות בין מדינות, ועידן זה חלף עבר. יישום האמנות הפך למאתגר יותר ויותר עם התפתחותם של סכסוכים מסוג חדש – בין מדינות לבין שחקנים לא־מדינתיים
היסטוריה מקוצרת של דיני לחימה
כפי שהאת'וויי מתארת, דיני המלחמה כפי שאנו מכירים אותם היום הם פרי התפתחות היסטורית ארוכה. מלכתחילה התבססו דיני המלחמה על "עסקה": מצד אחד, חיילים של מדינה היו מטרה לגיטימית במהלך מלחמה. מהצד האחר, הייתה להם חסינות שהתירה להם לבצע מעשים שבשגרה נחשבו פשעים, ובכלל זה לא רק הריגה אלא גם הסגת גבול, תקיפה, חטיפה, השמדת רכוש ועוד. המגבלות היו מינימליסטיות, והריגה מכוונת של אזרחים לא־חמושים, לרבות ילדים ונשים, הייתה מותרת.
מאמרה של האת'וויי מתאר את ההתפתחות ההדרגתית של המגבלות על האופן שבו מדינות רשאיות לנהל את המלחמות ביניהן, ובהן איסור פגיעה מכוונת באזרחים כשזו אינה מקדמת את מטרות המלחמה. דיני הלחימה שאומצו במאה ה־19 כללו את עקרון ההבחנה, המחייב חיילים להבדיל בין לוחמים לאזרחים, קבעו הגנות לאזרחים ולצוותים רפואיים, ואסרו התקפות על תשתיות אזרחיות ועל אנשים שאינם לוחמים. האמצעי לאכיפת הכללים היה פעולות תגמול: אם המדינה האויבת הפרה את הכללים בפעולותיה, הייתה המדינה הנפגעת רשאית להפר אותם מצידה. פעולות תגמול כוונו בדרך כלל כלפי שבויי מלחמה, אך לא פסחו על אזרחי המדינה האויבת.
לאחר מלחמת העולם השנייה ובתגובה לזוועותיה, התקיימו סדרה של ועידות דיפלומטיות לניסוח כללים על הגנה על מי שאינם מעורבים בלחימה. אלו עוגנו באמנות ז'נבה משנת 1949. האמנות והפרוטוקולים הנספחים להן שאומצו ב־1977 אוסרים פגיעה מכוונת באזרחים (וכן בפצועים ובשבויי מלחמה, אוכלוסיות שגם הן נמצאות מחוץ למעגל הלחימה הפעיל), ומחייבים הבחנה בין מטרות צבאיות לאובייקטים אזרחיים. שלא כמו הדינים הקודמים, אסרו אמנות ז'נבה לא רק אלימות מיותרת (כזו שאינה מקדמת במישרין את מטרות המלחמה), אלא הגבילו סוגי אלימות מסוימים אף אם אלו קידמו את מטרות המלחמה.
כך נאסרה פגיעה מכוונת באובייקטים אזרחיים (בתי ספר, בתים פרטיים, בתי תפילה, בתי חולים ועוד) שאינם תורמים ישירות למאמץ הצבאי, והוטל איסור מוחלט על פעולות תגמול כלפי אזרחים. לצד עקרון ההבחנה אומץ עקרון המידתיות. עיקרון זה, המבוסס על ההבנה שפגיעה במטרה צבאית עלולה לגרום נזק בלתי־נמנע לאזרחים ולאובייקטים צבאיים, אוסר תקיפת מטרה צבאית אם הנזק לאזרחים יהיה בלתי־מידתי ביחס לתועלת הצבאית הצפויה מהתקיפה. הדינים החדשים קבעו גם חובה לנקוט אמצעי זהירות כדי למזער את הפגיעה באזרחים.
המחלוקת היא לגבי הגדרת "שימוש צבאי". האתגר העיקרי הוא לגבי אובייקטים שתרומתם ללחימה היא עקיפה, כמו בתי זיקוק נפט ומוסדות פיננסיים המקיימים את כלכלת היריב
האת'וויי סבורה שאמנות ז'נבה הן הצלחה גדולה מבחינת אימוצן ויישומן על ידי מדינות, אלא שהן נכתבו עבור עידן של מלחמות בין מדינות, ועידן זה חלף עבר. יישום האמנות הפך למאתגר יותר ויותר עם התפתחותם של סכסוכים מסוג חדש – בין מדינות לבין שחקנים לא־מדינתיים: קבוצות חמושות, שלעיתים קרובות אינן מבחינות את עצמן מהאוכלוסייה האזרחית (על ידי מדים או סימן מזהה), ופועלות בקרבה. פרקטיקה זו מקשה – וזו כוונתן של הקבוצות החמושות – את יישום עקרון ההבחנה מצד המדינה הלוחמת בהן, ומצירות את ידיה.
"אובייקט דו-שימושי" לטרור ועבור מלחמה בטרור
פיגועי 11 בספטמבר 2001 הביאו לשינויים מרחיקי לכת בדיני השימוש בכוח ובמשפט ההומניטרי. ראשית, התפתחה התפיסה (שישראל החזיקה בה עוד קודם לכן) שלמדינות יש זכות להשתמש בכוח להגנה עצמית לא רק מפני מדינות אחרות אלא גם מפני שחקנים לא־מדינתיים – קבוצות לוחמות שאינן צבא סדיר מוכר אלא אזרחים המשתתפים בלחימה. בעקבות זאת התעוררו שאלות לגבי האופן שבו יש ליישם את המשפט ההומניטרי בסכסוכים כאלו המכונים "א־סימטריים".
שאלה אחרת היא משמעות עקרון ההבחנה. ב־2009 פרסם הצלב האדום הבין־לאומי הנחיה למדינות (שמבוססת במידה לא־מעטה על בג"ץ הסיכול הממוקד) שלפיה אדם שהוא חלק אינטגרלי מקבוצה חמושה מאורגנת ובעל "תפקיד לחימה מתמשך" הוא מטרה צבאית לגיטימית. אזרחים שאינם חלק מהקבוצה החמושה נותרים מוגנים מפני תקיפה מכוונת, למעט ב"משך אותו זמן שבו הם נוטלים חלק ישיר בפעולות האיבה". מדינות רבות, ביניהן ארצות הברית ובריטניה, דחו הגדרה זו ואימצו כללים משלהן המקנים להן חופש פעולה רחב אף יותר.
התפתחות אחרת שהאת'וויי מתארת, אשר מצמצמת את ההגנה על אזרחים, היא ההרחבה של המושג "אובייקט דו־שימושי". המשפט ההומניטרי מבחין בין אובייקטים אזרחיים לבין אובייקטים צבאיים. אובייקטים אזרחיים (מקומות פולחן, בתי מגורים, בתי ספר, רכבות, גשרים, תחנות כוח, תשתיות תקשורת ועוד) חסינים מפני פגיעה מכוונת, אך יכולים להפוך למטרות לגיטימיות אם נעשה בהם שימוש צבאי.
המחלוקת היא לגבי הגדרת "שימוש צבאי". האתגר העיקרי הוא לגבי אובייקטים שתרומתם ללחימה היא עקיפה, כמו בתי זיקוק נפט ומוסדות פיננסיים המקיימים את כלכלת היריב. לגישת ארצות הברית, כל פעילות כלכלית התורמת ליכולת המלחמה של היריב, במישרין או בעקיפין, הופכת את האובייקט למטרה לגיטימית. כתוצאה מכך בנקים, עסקים ותשתיות אזרחיות חיוניות הופכים למטרות לגיטימיות. כיוון שכל תשתית אזרחית משרתת לא רק את האוכלוסייה האזרחית אלא גם את הקבוצות החמושות, המשמעות בפועל היא היתר לתקיפה מכוונת של תשתיות חיוניות לחיים אזרחיים, כמו מפעלי טיהור מים או בתי חולים.
ישראל מגדירה את התועלת הצבאית הצפויה לא בהתייחס לתקיפה הספציפית, אלא בהתייחס למלחמה כולה. גישתה הופכת את העיקרון על פיו – מכלל שנועד להגביל את כוחה של המדינה, הוא הפך לכלל מתיר
האת'וויי מצביעה על האופן שבו המצב בעזה ממחיש תפיסה זו. ישראל מתייחסת לרוב האובייקטים והמבנים בעזה כאל אובייקטים דו־שימושיים, ובכך מצדיקה התקפות על בתי חולים, בתי ספר ומקומות תפילה אם חמאס משתמש בהם למטרות צבאיות. עקרון המידתיות מחייב שלא תהיה פגיעה באזרחים ובתשתיות שאינה מידתית ליתרון הצבאי הצפוי, אך לגישתה של ישראל, המידתיות נבחנת רק לגבי הפגיעה מהתקיפה עצמה, ואילו נזק לטווח הארוך – אובדן התשתית עבור האוכלוסייה האזרחית – אינו נכנס כגורם בחישוב המידתיות. האת'וויי מצביעה על כך שגישה זו, בהתחשב בצפיפות האוכלוסייה בעזה, מביאה לאבדות אזרחיות רבות בטווח המיידי ולנזק רב לתשתיות אזרחיות.
הגישה המתוארת אינה ייחודית לעזה. האת'וויי מזכירה שבסוריה כיוונה הממשלה תקיפות לבתי חולים ולאזורים אזרחיים כדי לדכא את האופוזיציה. בתימן, פגעו תקיפות אוויריות של הקואליציה בראשות סעודיה ובתמיכת ארצות הברית בתשתיות אזרחיות וגרמו לאבדות נרחבות ולהתפרצותה של מגפת כולרה. באוקראינה, כוחות רוסים תקפו אזורים ותשתיות אזרחיים, והותירו מיליוני אזרחים ללא צרכים בסיסיים.
האת'וויי מציינת מרכיב נוסף בגישה של ישראל, המחריף את הפגיעה באזרחים. ישראל מגדירה את התועלת הצבאית הצפויה לא בהתייחס לתקיפה הספציפית, אלא בהתייחס למלחמה כולה, שלדברי ישראל היא "השמדת ארגון הטרור שביצע את הטבח הקטלני ביותר ביהודים מאז השואה". האת'וויי מציינת שגישה זו אינה מתיישבת עם מבחן המידתיות במשפט ההומניטרי, שעניינו התוצאות הצפויות מתקיפה ספציפית ולא מטרת המלחמה הכוללת. גישתה של ישראל הופכת את העיקרון על פיו – מכלל שנועד להגביל את כוחה של המדינה, הוא הפך לכלל מתיר. לדברי האת'וויי, בבחינה של הנזק הצפוי לאזרחים (עזתים) מתקיפה ספציפית לעומת איום שנתפס כקיומי, כמעט כל נזק ייחשב מידתי. כתוצאה מכך, היא טוענת, הפרשנות הישראלית מותירה מעט מאוד מגבלות על הלחימה.
האת'וויי רואה את ארצות הברית כזו שאימצה, ושהובילה מדינות אחרות לאמץ, גישות שמחלישות את המשפט ההומניטרי, וקוראת לה לחזור ולחזק את המשפט ההומניטרי. היא מברכת על צעדים של ממשל ביידן, כמו התניה של העברת נשק למדינות בכך שיתחייבו שלא להשתמש בו באופן שמפר את המשפט הבין־לאומי, אך קוראת לצעדים נוספים. אלו כוללים שיתוף פעולה עם בית הדין הפלילי הבין־לאומי ולכל הפחות הימנעות מהכשלתו והתניה של סיוע צבאי למדינות, לרבות ישראל, בציות למשפט הבין־לאומי, לא רק כשמדובר בנשק אלא גם במודיעין, בהכשרה ובמימון. האת'וויי מסיימת בקריאה לארצות הברית לשוב לפרשנות של המשפט הבין־לאומי המחזקת את ההגנה על אזרחים ולהיות מופת למדינות אחרות.
תגובה להאת'ווי בשאלת "רוח הדין"
קריאתה של האת'וויי לארצות הברית להשתמש בכוחה הצבאי והפוליטי כדי לעודד ציות לדין היא חשובה, אך האתגר האמיתי בעיניי הוא הדין עצמו. כפי שהאת'וויי מתארת, בעשורים האחרונים מדינות מאמצות פרשנות שמגדילה את חופש הפעולה שלהן. האת'וויי מבקרת את הפרשנות הזו כחורגת מרוח הדין (גם אם לא מלשונו). אך כדאי לתת את הדעת על השאלה מהי רוח הדין: מה הנחות המוצא שלו, המפורשות והמובלעות?
ההצדקה התועלתנית לדיני הלחימה מניחה שוויון כוחות בין הכוחות הצבאיים בהיותם כוחות המשתייכים למדינות
האתגר המודרני שמדינות עומדות מולו הוא הלחימה מול שחקנים שאינם מדינתיים (קבוצות וארגונים חמושים) שמפירים את עקרון ההבחנה על כל היבטיו: חברי הארגון משתתפים בלחימה על אף שדיני הלחימה מייחדים זכות זו לכוחות צבא רשמיים; הלוחמים נמנעים מנשיאת אמצעי זיהוי המאפשרים הבחנה בינם לבין אזרחים; הם פועלים בקרב אוכלוסייה אזרחית המשמשת להם מגן ולו חלקי; לא פעם הם פוגעים במכוון באוכלוסייה האזרחית של המדינה שעם צבאה הם נאבקים, ולעיתים הם מוכנים להקריב את אוכלוסייתם שלהם על מזבח ה"ניצחון". ההפרות האלו נעשות בידיעה של הארגון שהמדינה שהוא נלחם בה נותרת מחויבת על פי הדין ההומניטרי, ושלהפרה של דין זה עשוי להיות מחיר כבד, כמו זה שישראל משלמת בגין ההאשמות המופנות כלפיה מצד מדינות אחרות.
קל לומר שההתנערות של קבוצות ושל ארגונים חמושים מעקרון ההבחנה הוא ראיה לחוסר אנושיות מצידם. הדבר בוודאי נכון לגבי קבוצות וארגונים מסוימים. אך הסבר נוסף לפערים בין מדינות לבין קבוצות וארגונים מבחינת יישום הדין הוא ההטיה המובנית של המשפט הבין־לאומי לכיוון מענה לאינטרסים של מדינות. דיני הלחימה עצמם אינם ניטרליים: הם מבוססים על תפיסות מוסריות ותועלתניות שמניחות שהמלחמה מתנהלת בין צבאות של מדינות, וכי על אף הפערים בין היכולות הצבאיות שלהן, הרי שהן באותם סדרי גודל, להבדיל מהיכולות של גורמים שאינם מדינות. התפיסה המוסרית מתבטאת בכך שההבחנה בין "מעורב" ל"בלתי־מעורב" מסתמכת על השתייכות לכוח צבאי קבוע. סיווג זה אינו מובן מאליו: לא כל לובש מדים הוא בהכרח מעורב פעיל בלחימה, ולא כל מי ש"באזרחות" הוא "בלתי־מעורב" בניהול המלחמה. ההצדקה התועלתנית לדיני הלחימה מניחה שוויון כוחות בין הכוחות הצבאיים בהיותם כוחות המשתייכים למדינות.
דיני הלחימה, וביניהם עקרון ההבחנה, מניחים אם כן שוויון כוחות בין צבאות קבועים. בפועל, בלחימה בין מדינה לבין קבוצה או ארגון אין שוויון כוחות. הדין הופך למוטה, בפועל, לטובת הצד החזק – המדינה. כדי להתגבר על חולשתם ולצמצם את פער הכוחות הצבאי, קבוצות וארגונים לוחמים מפירים את עקרון ההבחנה. כל עוד למדינות יש עדיפות מבחינת הכוח הצבאי, הן יכולות להרשות לעצמן להמשיך לקיים את עקרון ההבחנה. אך כפי שהפרקטיקה בעשורים האחרונים מעידה, כאשר מדינות מרגישות שהן מאבדות את עדיפותן מבחינת הכוח הצבאי, גם הן פועלות שלא בהתאם לעקרון ההבחנה בגרסתו ה"קלאסית".
שוב, המשפט הבין־לאומי נותן למדינות עדיפות על פני גורמים אחרים בזירה הבין־לאומית, משום שהוא נוצר מתוך הפרקטיקה של מדינות. מדינות שמאמצות פרשנות של עקרון ההבחנה שמרחיב את כוחן, טוענות שהן אינן מפירות את הדין ההומינטרי, אלא רק יוצקות בו תוכן שתואם את מאפייני הסכסוך הא־סימטרי.
מהאמור עולה שאת מאפייני הלחימה המשתנים צריך להבין לא רק כמאבק בין גורמים בעלי מחויבויות מוסריות שונות, אלא גם כמאבק בין גורמים שיש ביניהם פערי כוחות מובנים. דיני הלחימה עוצבו על ידי מדינות עבור מדינות, והאופן שבו הם נמתחים נוכח המאפיינים של סכסוכים א־סימטריים מעיד על החשיבות של ההכרה בהטיות המובנות של המשפט הבין־לאומי ובצורך להתמודד איתן מבלי לתת לגיטימציה לשיטות פעולה פסולות.
