חקירה יוצאת לדרך: החלטת בית הדין הבין־לאומי הפלילי על פלסטין ושטחה

החלטת בית הדין מכריעה, לפחות לעת הזאת, במחלוקת הניטשת זה למעלה מעשור בשאלת קיומה של מדינת פלסטין ושטחה לצורך סמכות בית הדין. חלקו הראשון של המאמר יסביר על מה המחלוקת ומה הוכרע בה, וחלקו השני – את משמעותה של ההחלטה ומה אנו צפויים לראות בעתיד.

בבית הדין הבין־לאומי הפלילי ניתן להעמיד לדין אנשים (ולא מדינות) בגין מעשים שהם פשע על פי המשפט הבין־לאומי. חוקת בית הדין (המכונה "אמנת רומא") מונה עשרות פשעים בארבע קטגוריות: רצח עם, פשעים נגד האנושות, פשעי מלחמה ותוקפנות. בהקשר של "המצב בפלסטין", המעשים שהתביעה של בית הדין מבקשת לחקור משתייכים לקטגוריות פשעים נגד האנושות ופשעי מלחמה.

אף שלבית הדין יש סמכות שיפוט על אנשים, רכישת הסמכות הזאת מותנית בהסכמתן של מדינות. לבית הדין יש סמכות שיפוט לגבי פשעים שביצעו אזרחי מדינות שהסכימו לסמכות בית הדין, וכן לגבי פשעים שבוצעו בשטח מדינות שהסכימו לסמכות זו. הסכמה מתבטאת על פי רוב בהצטרפות לאמנת רומא. משום כך, השאלה אם מדינה הצטרפה לאמנה זו אם לאו היא קריטית.

השלבים הראשונים של עבודת התביעה ובית הדין נעשים ביחס ל"מצבים". בעקבות חקירה של "מצב" התביעה מחליטה אם יש מקום להגיש כתבי אישום ביחס לאנשים ספציפיים. מאז 2016 מנהלת התביעה של בית הדין בדיקה מקדמית אם יש מקום לחקור את "המצב בפלסטין". במסגרת זו היא בודקת את שאלת הסמכות של בית הדין. כאמור לעיל, החברות באמנת רומא של המדינות המעורבות ב"מצב" היא קריטית לשאלה זו.

ישראל אינה חברה באמנת רומא. ככלל, ישראל נמנעת מלהצטרף למנגנוני יישוב סכסוכים בין־לאומיים מחייבים, בין היתר מחשש לפוליטיזיציה. נוסף על כך, לישראל יש חשש בנוגע להשלכות שיהיו עבורה ועבור אזרחיה לפשעים מסוימים הקבועים באמנת רומא, ובמיוחד לפשע של "העברה, במישרין או בעקיפין, של אוכלוסייה אזרחית של מדינה כובשת לשטח הכבוש", כלומר האיסור על התנחלות בשטח כבוש.

בלא הצטרפות של ישראל, לבית הדין אין סמכות לנהל הליכים על מעשים מכוח העובדה שהם נעשו בשטח ישראל או על ידי אזרחים ישראלים. אך ב"מצב בפלסטין" מעורבת לכאורה מדינה נוספת – או שמא לא? החלטת בית הדין ב־5 בפברואר 2021 מכריעה בסוגיה זו וקובעת שלצורך אמנת רומא, יש מדינת פלסטין אשר מוסמכת להקנות לבית הדין סמכות שיפוט. משמעות הדבר היא שלבית הדין יש סמכות שיפוט על מעשים שבוצעו בשטח פלסטין, בין שבוצעו על ידי ישראלים, בין שבוצעו על ידי פלסטינים.

המהלכים בבית הדין החלו בינואר 2009. לאחר מבצע "עופרת יצוקה" הרשות הפלסטינית הודיעה (תחת השם "פלסטין") על הסכמתה להפעלת סמכות בית הדין על פשעים שבוצעו בשטחה. בתחילת 2012 הודיעה התביעה של בית הדין שבמצב הנתון אז לא היה באפשרותה להתייחס לפלסטין כאל מדינה. המצב השתנה ב־29 בנובמבר 2012, כאשר עצרת האו"ם קיבלה החלטה שהכירה בפלסטין כ"מדינה משקיפה שאינה חברה באו"ם". על פי נוהלי האו"ם, החלטה זו אפשרה ל"פלסטין" להצטרף לאמנות המופקדות במזכירות האו"ם, ובהן אמנת רומא. ואכן, פלסטין הצטרפה עד היום לעשרות אמנות בין־לאומיות. בינואר 2015 הצטרפה פלסטין לאמנת רומא, והודיעה שהיא מקנה לבית הדין סמכות החל ביוני 2014, כלומר גם על מעשים שבוצעו במהלך מבצע "צוק איתן". בינואר 2016 פתחה התובעת בבדיקה מקדמית שבחנה את סמכות השיפוט בנוגע למצב בפלסטין, ואת השאלה אם יש במעשים שבוצעו בשטח בבחינת פשעים (לכאורה) שבסמכות בית הדין. בדצמבר 2019 הודיעה התובעת שלהבנתה יש לבית הדין סמכות ובכוונתה לנהל חקירה, אך למען הסר ספק היא ביקשה את אישורו של בית הדין לכך, וכן לקביעתה ששטחה של פלסטין לצורך העניין כולל את רצועת עזה ואת הגדה המערבית, לרבות מזרח ירושלים.

ישראל לא השתתפה רשמית בהליכים בפני בית הדין, אך מסמך היועץ המשפטי לממשלה שפורסם ביום פרסומה של בקשת התובעת פורש את עמדתה של הממשלה. טענתה העיקרית של ישראל היא שלא די בעובדה שהפלסטינים הצטרפו כביכול לאמנת רומא כדי להקנות לבית הדין סמכות שיפוט, כיוון שמבחינת המשפט הבין־לאומי לא קיימת "מדינת פלסטין". לדברי ישראל, בפועל אין לפלסטינים שליטה אפקטיבית מלאה בשטח, ועל פי הסכמי אוסלו אין בידיהם סמכות שיפוט על ישראלים. לכן, טוענת ישראל, הם אינם מדינה היכולה להקנות לבית הדין סמכות שיפוט פלילית בשטחה.

בהחלטתו ב־5 בפברואר אימץ בית הדין הבין־לאומי הפלילי בדעת רוב את עמדת התובעת על סמך הטעם הראשון. הוא קבע שמחברותה של פלסטין באמנת רומא נובע כוחה להקנות לבית הדין סמכות שיפוט לגבי פשעים בין־ לאומיים שבוצעו בשטחה. בית הדין קבע שאין צורך להכריע בשאלה אם פלסטין ממלאת את התנאים לקיומה של מדינה על פי המשפט הבין־לאומי הכללי. עוד קבע בית הדין, שאין לו סמכות לדון בתוקפה של החלטת העצרת הקובעת שפלסטין היא מדינה לא חברה, או להרהר אחר נוהלי ההצטרפות לאמנות. בית הדין קיבל את עמדת התביעה, שלצורך אמנת רומא פלסטין משתרעת על רצועת עזה והגדה המערבית לרבות מזרח ירושלים. בעניין הסכמי אוסלו קבע בית הדין שהם אינם רלוונטיים לשאלת היקף סמכות השיפוט של בית הדין. הם עשויים להיות רלוונטיים בעתיד בהקשר של החובה והאפשרות לשתף פעולה עם בית הדין.

בעקבות החלטתו של בית הדין הפלילי, התביעה של בית הדין צפויה לקיים חקירה בדבר חשדות לביצוע פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות שבוצעו בשטח מדינת פלסטין (כלומר ברצועת עזה ובגדה המערבית לרבות מזרח ירושלים) מאז יוני 2014. התביעה מונה שורה של מעשים שבוצעו על ידי ישראלים ופלסטינים העשויים להיחשב פשעי מלחמה או פשעים נגד האנושות, בלי להתחייב שהרשימה ממצה:

אשר לגדה המערבית ומזרח ירושלים, החשדות של התובעת בנוגע למעשים של ישראלים מתמקדים בפעילות הקשורה בהתנחלויות, וכן בפשעים נגד האנושות של רדיפה, גירוש ואפרטהייד. ביחס לפלסטינים התובעת מתמקדת בחשדות בדבר עינוי חשודים במתקני חקירה של כוחות הביטחון הפלסטיניים, ובכך שהרשות הפלסטינית מעודדת אלימות על ידי תשלומים למשפחותיהם של אסירים פלסטינים שהורשעו בפעולות טרור נגד אזרחים ישראלים.

בבית דין הפלילי אפשר להעמיד לדין רק אנשים (ולא מדינות). סמכות בית הדין משתרעת על כל מי שחשוד בביצוע פשעים בין־לאומיים בשטח פלסטין, ישראלים ופלסטינים. לגישת התביעה, יש בסיס סביר לחשד שפשעים שבסמכות בית הדין בוצעו הן על ידי כוחות צה"ל ורשויות ישראליות, הן על ידי אנשי חמאס וקבוצות פלסטיניות חמושות אחרות.

אישום בבית הדין יהיה קביל רק אם המדינה המוסמכת לנהל הליכים פליליים אינה עושה זאת בכנות, או אינה יכולה לעשות זאת. לגישת התביעה, אישומים נגד פלסטינים יהיו קבילים כיוון שמערכת המשפט הפלסטינית (בגדה או ברצועה) אינה מנהלת הליכים פליליים בגין הפשעים לכאורה. אשר לישראל, קבילות האישומים נגד חיילי צה"ל נמצאת בבדיקה. הסיבה לכך היא שבישראל יש כלים לחקירת חשדות בנוגע לפשעי מלחמה. עם זאת, לא די בקיומם של מנגנונים פורמליים. שאלה מרכזית היא באיזו מידה ישראל אכן חוקרת בכנות חשדות לביצוע פשעי מלחמה ובמידת הצורך מעמידה לדין בגינם. 

סמכות בית הדין אינה מוגבלת לאנשים בדרגים או בתפקידים מסוימים. עקרונית, עניינה של הקהילה הבין־לאומית הוא בהעמדה לדין של מנהיגים ודרגים בכירים, שכן חומרת מעשיהם היא הגדולה ביותר והם מי שבכוחם להשפיע על הדרגים הנמוכים יותר. אך הניסיון מלמד שגם אנשים בדרגים נמוכים יכולים למצוא את עצמם מורשעים ונידונים בבית דין בין־לאומי לתקופות מאסר ארוכות

על פני הדברים נראה שבהחלטת בית הדין הוסר המחסום הפרוצדורלי האחרון לחקירה ולפתיחה בהליכים פליליים נגד אנשים. ייתכן שבמהלכם של הליכים כאלה תועלינה שוב הטענות בדבר סמכותו של בית הדין, אך אין סיבה לחשוב שבהליך עתידי תתקבל החלטה שונה מהותית מזו שהתקבלה זה עתה. אם כן, השאלה המיידית העומדת לפני הרשויות הישראליות אינה "איך להימנע מחקירה ואישומים", אלא "איך לוודא שישראלים אינם מועמדים לדין בבית הדין".

על פי אמנת רומא, ישראל יכולה להודיע שהיא חוקרת אזרחים שלה בנוגע למעשים שבתחום סמכותו של בית הדין, ולבקש מהתביעה לעכב את ההליכים נגד חשודים אלו נוכח מחסום הקבילות. אולם אין לצפות להודעה כזאת. ראשית, ישראל אינה פועלת על פי נוהלי בית הדין, שכן היא כופרת בסמכותו. שנית, הודעה כזאת תהיה ריקה מתוכן. אומנם, כפי שצוין, בישראל יש מנגנונים מוסדיים מתאימים לבדיקת חשדות בדבר פשעים בין־לאומיים. למעשה, החשש מפני העמדה לדין בבית הדין הבין־לאומי היה אחד התמריצים לשדרוג המנגנונים האלה על סמך חלקו השני של דו"ח טירקל ב־2013. אולם לא מנגנונים מתוחכמים הם שחסרים למדינת ישראל, אלא רצון פוליטי. חוסר הנכונות להתמודד עם האפשרות שיש פסול במעשי כוחות צה"ל גדול כל כך עד כי יש חקיקה המגבילה את מי שמבקשים לבדוק זאת.

יתר על כן, בכל הנוגע למפעל ההתנחלויות אין כל אפשרות של חקירת חשדות בישראל. ישראל מתכחשת לכך שמפעל ההתנחלויות מפר איסורים שונים במשפט הבין־לאומי – בדבר העברת אוכלוסייה אזרחית לשטח כבוש, שינוי המשפט בשטח הכבוש שלא לצורך צבאי או לטובת האוכלוסייה, אפליה בהחלת דינים שונים בשטח על בסיס של השתייכות לאומית (כן, אפרטהייד) – בית המשפט העליון סירב להכריע בשאלה זו. גם בעניין הריסה עונשית של בתים – ישראל מתכחשת לאיסור במשפט הבין־לאומי על ענישה קולקטיבית והשמדת רכוש שלא לצורך צבאי. בית המשפט העליון קיבלת את עמדת המדינה וקבע כבר בשנות השבעים של המאה העשרים שמדיניות הריסת הבתים העונשית היא חוקית. כלומר, בעניין ההתנחלויות והריסות בתים עונשיות לא עומד על הפרק ניהול הליכים בישראל שייצור מחסום קבילות.

מכשול אחר בפני בית הדין הוא שהעמדה לדין מחייבת נוכחות של החשודים בבית הדין. מובן שישראל לא תסגיר איש לבית הדין, אך החשש הוא שמדינות אחרות, החברות בבית הדין ומחויבות לשתף איתו פעולה, יסגירו אזרחים ישראלים אם אלו יימצאו בשטחן. משום כך, על פי דיווחים בתקשורת גובשה רשימה של מקבלי החלטות ובעלי תפקידים שיתבקשו להימנע מיציאה לחו"ל.

אמנת רומא קובעת מסלול נוהלי להשעיית הליכים למשך שנה על ידי החלטה של מועצת הביטחון. ישראל אומנם נהנתה, לפחות עד העת האחרונה, מתמיכתה של ארצות הברית המתנגדת להעמדה לדין של אזרחים של מדינה שלא הסכימה לסמכות השיפוט של בית הדין. אך גם אם ארצות הברית תיזום החלטה להשעיית ההליכים, הסיכוי שההחלטה תזכה לרוב במועצת הביטחון – קטן.

גורמים בממשל הפלסטיני, ארגונים פוליטיים וארגוני זכויות אדם רבים בירכו על החלטת בית הדין באומרם שהיא צעד משמעותי בעשיית צדק בנוגע לעוולותיה של ישראל כלפי הפלסטינים. אם הציפייה היא שהתקדמות ההליכים בבית הדין תביא את ממשלת ישראל לשנות את מדיניותה – להפסיק את מפעל ההתנחלויות או לפעול לסיומו של הכיבוש – התנהלותה של ישראל עד היום מעידה שזו תקוות שווא. אם השמחה מבוססת על ציפייה למיצוי הדין הפלילי עם האחראים אישית לפשעים העיקריים, בין בצד הישראלי בין בצד הפלסטיני – השמחה מוקדמת. סביר להניח שיעברו עוד כמה שנים עד שיתקבלו החלטות להוציא צווי מעצר או להגיש כתבי אישום נגד אנשים ספציפיים. כל עוד חשודים פוטנציאליים יימנעו מלצאת מישראל, לא יהיה אפשר לפתוח בהליכים נגדם.

מנגד, שגריר ישראל באו"ם כינה את החלטת בית הדין "אנטישמית" וטען שהיא חותרת תחת יכולתן של דמוקרטיות להיאבק בטרור. ראש הממשלה הכריז ש"בית הדין מתעלם מפשעי המלחמה האמיתיים ובמקום זאת רודף אחר מדינת ישראל, מדינה בעלת משטר דמוקרטי איתן, המקדשת את שלטון החוק". התבטאויות אלו ודומותיהן, המתכחשות לאחריותם של ישראל ואזרחיה לחלקם בסכסוך, לא יגרמו לבית הדין להיעלם. הן חלק משיח יהודי פנים־ישראלי, שבו כל ביקורת על ישראל מתויגת כ"אנטישמית" כדי שיהיה אפשר לבטל אותה בלי לדון בה לגופה. הן חלק משיח שמתעלם מכך שישראל מפעילה שליטה ברמות שונות בארבעה מיליון איש בגדה המערבית ובעזה, ומקיימת משטר שאין לו שום יומרה להיות דמוקרטי. הקלון שדבק בישראל ובישראלים ועד כה נותר בזירה הפוליטית, עלול לעבור עתה לזירה המשפטית והאישית. הבעיה אינה רק של הקברניטים. לאחר שנים שבהן הציבור הישראלי מעדיף שלא לדעת מה מדינתו – מנהיגיה, פקידיה וחייליה – עושה בשטחים, ההתפתחויות הצפויות יעוררו אותו אולי להתעניין.