הקביעה המרכזית של בית הדין הבין־לאומי בהאג בחוות הדעת מיולי 2024 היא שנוכחותה של ישראל ב"שטח הפלסטיני הכבוש" – מזרח ירושלים, הגדה המערבית ורצועת עזה – היא בלתי־חוקית. קביעה זו הסתמכה על עמדתו של בית הדין שלפיה ישראל מפירה את איסור הסיפוח באופן חד־צדדי של שטח שנתפס בכוח ואת הזכות של העם הפלסטיני להגדרה עצמית.
הפרות אלו נוגעות לאופן שבו ישראל מנהלת את הכיבוש, ללא קשר לאופן שבו הכיבוש נוצר. בית הדין כלל לא התייחס לשאלה אם ב־1967, כשכוחות צה"ל נכנסו לשטחים, הם עשו זאת בפעולה של הגנה עצמית (כפי שישראל טוענת, עמדה שנהנית מתמיכה די רחבה) אם לאו.
עמדתו של בית הדין לגבי הקשר בין ההפרות האמורות לבין מעמדה של ישראל בשטח מתמצית במשפט אחד (ס' 261): "הניצול לרעה המתמשך של ישראל את מעמדה כמעצמה כובשת בכך שהיא מספחת ומתיימרת להפעיל שליטה קבועה על השטח הפלסטיני הכבוש, ומכשילה באופן מתמשך את זכות העם הפלסטיני להגדרה עצמית, מפר עקרונות יסוד של המשפט הבין־לאומי והופך את נוכחותה של ישראל בשטח הפלסטיני הכבוש לבלתי־חוקית".
בשפה פשוטה, בית הדין קבע שהכיבוש בלתי־חוקי.
השימוש במושג עד כה היה בעיקר לגבי כיבושים שנוצרו תוך שימוש בלתי־חוקי בכוח. חוות הדעת קובעת שכיבוש יכול להיות בלתי־חוקי ללא קשר לאופן היווצרותו, אלא בהסתמך על אופן ניהולו
מתי כיבוש הוא בלתי־חוקי?
חוות הדעת היא חדשנית בכך שהיא מכירה בכך שכיבוש אינו רק מצב עובדתי. נוכחותה של מדינה ככובשת, כלומר החזקת שטח תחת כיבוש יכולה להיות "חוקית" או "בלתי־חוקית". הרעיון שהכיבוש הוא שאלה משפטית עשוי להיראות מנוגד לאינטואיציה. הרי כיבוש הוא לכאורה מצב עובדתי: כינון שליטה אפקטיבית על שטח זר במהלך סכסוך מזוין.
עם זאת, חוות הדעת לא הייתה הפעם הראשונה שנשמע המונח בזירה הבין־לאומית – מאז המחצית השנייה של המאה ה־20, גופים פוליטיים בין־לאומיים, וביניהם העצרת הכללית של האו"ם, תייגו כיבושים ספציפיים כבלתי־חוקיים. דוגמאות לכך הן כיבוש כווית על ידי עיראק ב־1990 וכיבוש קרים על ידי רוסיה ב־2014. אך חוות הדעת שונה מביטויים אלו. ראשית, חוות הדעת היא מסמך משפטי בעוד עד כה היה השימוש במושג במישור הפוליטי בלבד. שנית, השימוש במושג עד כה היה בעיקר לגבי כיבושים שנוצרו תוך שימוש בלתי־חוקי בכוח. חוות הדעת קובעת שכיבוש יכול להיות בלתי־חוקי ללא קשר לאופן היווצרותו, אלא בהסתמך על אופן ניהולו.
בזירה האקדמית החל הדיון במושג הכיבוש הבלתי־חוקי לפני קרוב לשני עשורים, בעיקר בעקבות מאמרם של ארנה בן נפתלי, אייל גרוס וקרן מיכאלי משנת 2005. לאחר בניית מכשול ההפרדה בגדה המערבית, הם הציעו מסגרת אנליטית להערכת חוקיותו של מצב כיבוש על בסיס הבנתם את העקרונות הבסיסיים של דיני הכיבוש: זמניות, היעדר ריבונות ומחויבות לצורכי האוכלוסייה ולטובתה.
הם טענו שכאשר מדינה כובשת מפירה כל אחד מהעקרונות הבסיסיים הללו על ידי קיבוע של משטר הכיבוש, תפקוד כריבון בטח או הכפפה ונישול של האוכלוסייה, הכיבוש עצמו הופך לבלתי־חוקי. מסגרת זו יישמו החוקרים לגבי שליטת ישראל בגדה המערבית ומסקנתם הייתה שנוכח מפעל ההתנחלויות, ובמיוחד נוכח המשטר שהוחל בעקבות הקמת גדר ההפרדה, הפך הכיבוש הישראלי לבלתי־חוקי.
מסגרת אחרת שהוצעה בספרות התייחסה לקיבוע של משטר הכיבוש לא במונחים של הפרת העקרונות של דיני הכיבוש, אלא כהפרה של איסור הסיפוח או של החובה לכבד את הזכות להגדרה עצמית. זרם אחר בספרות האקדמית גרס שכיבוש עשוי להפוך לבלתי־חוקי אם המדינה הכובשת מסרבת שלא בתום לב לנהל משא ומתן על סיום הכיבוש.
כשמדובר בכיבוש שנוצר מלכתחילה בפעולה של הגנה עצמית, בתגובה לאיום ביטחוני, חובת נסיגה מיידית וללא תנאי היא תוצאה בעייתית כיוון שאינה מותירה מרחב פעולה שייתן מענה לאיום
אריאל צמח: תחילת הכיבוש בהגנה עצמית
העיסוק הפוליטי והאקדמי במושג הכיבוש הבלתי־חוקי מתמקד כמעט לחלוטין במעמדה של ישראל בשטחים, וכתוצאה מכך הוא מושפע במידה ניכרת ממאפייניו של כיבוש זה. בעוד מקדמי המושג התמקדו בטיבן של ההפרות שישראל מבצעת, הצביע אריאל צמח על ההשלכות של מאפיין אחר של כיבוש זה, והוא העובדה שהוא נוצר בהגנה עצמית. צמח הפנה את תשומת הלב לכך שעל פי הכללים בדבר אחריותה של מדינה להפרת המשפט הבין־לאומי, הסעד בגין הפרה הוא הפסקת ההפרה ולא שינוי מעמדם של הכיבוש או של המדינה הכובשת.
אם הכיבוש נוצר כדין, אך מנוהל תוך הפרת המשפט הבין־לאומי, הסעד בגין ההפרה צריך להיות הפסקת ההפרה, ולא אי־חוקיות הכיבוש והפסקתו. טענה אחרת היא שקביעה שכיבוש הוא בלתי־חוקי בהכרח גוררת, מבחינה משפטית, חובת נסיגה מיידית וללא תנאי. כשמדובר בכיבוש שנוצר מלכתחילה בפעולה של הגנה עצמית, בתגובה לאיום ביטחוני, זוהי תוצאה בעייתית כיוון שהיא אינה מותירה מרחב פעולה שייתן מענה לאיום.
האתגרים שהעלה צמח נותרו ברובם ללא מענה גם בחוות הדעת המייעצת. נראה שהשאלה הראשונה – איך הפרת המשפט הבין־לאומי באופן ניהול הכיבוש הופכת את עצם נוכחותה בשטח של המדינה הכובשת (או את הכיבוש עצמו) לבלתי־חוקית – עוררה את המחלוקת הקשה ביותר בין השופטים.
שופטים אחדים הציעו פרשנויות שמגשרות על הפער בחווֹת דעת יחיד שלא ניתן לייחס אותן לבית הדין בכללותו. בסוגיה זו הצביעו שלושה מהשופטים בבית הדין (טומקה, אברהם ואורסקו) נגד הקביעה שהמשך נוכחותה של ישראל בשטחים הכבושים היא בלתי־חוקית, על אף שהיו שותפים לעמדה שמדיניותה של ישראל וצעדיה מפירים את איסור הסיפוח ואת החובה לכבד את הזכות להגדרה עצמית. השאלה השנייה לגבי היחס בין שיקולי ביטחון לגיטימיים לבין חוקיות הכיבוש, כמעט שלא נדונה כלל בחוות הדעת. הסבר אפשרי להתעלמות הכמעט מלאה מהסוגיה הוא ספקנות כלפי כנות טיעוניה של ישראל בדבר איום ביטחוני, התעלמות ששלושת השופטים אף הביעו את ביקורתם עליה.
מה הלאה? הקביעה כתקדים
מעבר לשאלת ההשלכות המעשיות של חוות הדעת על ישראל, עולה השאלה בדבר השלכותיה המשפטיות העקרוניות. חוות הדעת מתייחסת באופן ספציפי לכיבוש הישראלי בהתאם לשאלה שהופנתה אליו. התוצאה היא שקשה להסיק עמדה עקרונית בשאלה "מתי כיבוש נהיה בלתי־חוקי" כיוון שהקביעה של בית הדין היא בהתייחס לעובדות במקרה הקונקרטי. למשל, האם כיבוש שאין בו סיפוח אך יש בו הפרה של הזכות להגדרה עצמית גם הוא בלתי־חוקי? האם יש נורמות אחרות של המשפט הבין־לאומי שהפרתן יכולה להפוך כיבוש לבלתי־חוקי?
רוסיה ומרוקו החילו את משפטן על השטחים שכבשו וטוענות שהן ריבוניות בהם, כפי שישראל טוענת לגבי מזרח ירושלים – אם כי הן, בניגוד לישראל, העניקו את אזרחותן לתושבי השטחים המסופחים
במישור הפוליטי עולה השאלה אם דיון בשאלת אי־החוקיות של כיבוש עשוי להתעורר בהקשר אחר מזה של ישראל, או שמא, כפי שנטען על ידי המקטרגים על החלטתו של בית הדין, זוהי החלטה פוליטית "מוטה, חד־צדדית וסותרת מושכלות יסוד של המשפט הבין־לאומי" של ארגון אנטישמי.
מבחינה משפטית, חוות הדעת רלוונטית גם לגבי מצבי כיבוש אחרים הכוללים סיפוח, כמו כיבוש צפון סהרה מאז 1975 על ידי מרוקו וכיבוש חצי האי קרים מאז 2014 על ידי רוסיה. אומנם מדינות אלו החילו את משפטן על השטחים שכבשו וטוענות שהן ריבוניות בהם, כפי שישראל טוענת לגבי מזרח ירושלים (אם כי הן, בניגוד לישראל, העניקו את אזרחותן לתושבי השטחים המסופחים), אך מבחינת המשפט הבין־לאומי, מעמדן הוא של מדינות כובשות.
לא מן הנמנע שחוות הדעת תהדהד במידה כלשהי בכל הנוגע לכיבוש של מרוקו במערב סהרה. אף שבאופן כללי הקהילה הבין־לאומית מסכינה עם השליטה של מרוקו בשטח זה, ואף יש ניצנים של הכרה פורמלית בריבונותה בשטח, ישנו גם משקל נגד: בית הדין לזכויות אדם ועמים של האיחוד האפריקאי כינה את השליטה של מרוקו במערב סהרה "כיבוש בלתי־חוקי", שעל מדינות האיחוד האפריקאי להימנע מכל פעולה שתקנה לו הכרה כחוקי. החלטותיו של בית הדין של האיחוד האירופי מאוקטובר 2024 מבהירות את החובה של האיחוד להבחין בין מרוקו לבין מערב סהרה בכל התקשרויותיו עם מרוקו נוכח הזכות להגדרה עצמית של העם במערב סהרה. חוות הדעת מספקת רוח גבית לגישה זו, ועשויה לחזק את מתנגדי הכיבוש.
