בריאיון לבי־בי־סי, שזכה לתפוצה רחבה בעולם, נשאל שר הבריאות של ישראל, יולי אדלשטיין, מדוע ישראל אינה דואגת לחיסון הפלסטינים בשטחים הכבושים. אדלשטיין השיב כי אין לישראל חובה משפטית כלשהי כלפי הפלסטינים. כדי לבסס את עמדתו הפנה אדלשטיין להסכמי אוסלו, שלפיהם הועברו לפלסטינים סמכויות התחום הבריאות. עמדתו המשפטית של שר הבריאות מוטעית מיסודה. ברשימה קצרה זו אסביר מדוע.
נתחיל במצב בגדה המערבית: לכל הדעות – גם לפי פסיקת בית המשפט העליון – מעמדה של ישראל בגדה המערבית הוא מעמד של מדינה כובשת, ובהיותה מדינה כובשת היא חייבת לקיים את הוראותיה של אמנת ג׳נבה הרביעית בדבר הגנה על אזרחים בזמן המלחמה. אמנה זו קובעת במפורש כי אין בהסכם מיוחד שנעשה עם גורמים מקומיים בשטח הכבוש כדי לפגוע בזכויות תושבי השטח הכבוש המעוגנות באמנה, או לשחרר את המדינה הכובשת מחובותיה על פי האמנה. ברור אפוא כי השאלה אם ישראל חייבת להבטיח חיסונים לפלסטינים תלויה בראש ובראשונה בהוראות אמנת ג׳נבה. אין זה אומר שאין חשיבות להסדרים שנקבעו בהסכמי אוסלו, אבל הסדרים אלה יכולים להשפיע רק על הדרך שבה מדינת ישראל מיישמת את חובותיה על פי האמנה; לא על עצם קיומן של חובות אלו.
שתי הוראות באמנת ג׳נבה משליכות על חובותיה של ישראל בעניין החיסונים. סעיף 55 לאמנה מחייב את המדינה הכובשת להבטיח "במלוא מידת האמצעים העומדים לרשותה״ אספקת תרופות לאוכלוסייה בשטח הכבוש. סעיף 56 עוסק ישירות במגפות: הוא מחייב את המדינה הכובשת לפעול בשיתוף פעולה עם רשויות לאומיות ומקומיות בשטח ״להנהיג ולהפעיל את אמצעי המגן ואמצעי המנע הדרושים כנגד התפשטותן של מחלות מידבקות ומגפות". לנוכח שתי ההוראות האלה אין ספק שמוטלת על ישראל חובה משפטית לשתף פעולה עם הרשות הפלסטינית כדי להבטיח שהאוכלוסייה הפלסטינית תוכל להתחסן.
האמת היא שהסכמי אוסלו מביאים למסקנה דומה. לפי סעיף 17 לנספח III בדבר עניינים אזרחים, שהוא חלק מהסכם הביניים בין ישראל לבין אש״ף, הועברו סמכויות ואחריות בענייני בריאות בשטחים ל"צד הפלסטיני". יש להדגיש כי לא נאמר שהועברו הסמכויות והאחריות לצד הפלסטיני, אלא רק שהועברו סמכויות ואחריות. הסיבה לכך ברורה: סמכויות השלטון בשטחים מרוכזות בידי המדינה הכובשת, קרי ישראל. ישראל אצלה חלק מסמכויותיה לפלסטינים, אבל גם לפי המשפט הציבורי בישראל, גוף שלטוני האוצל סמכות איננו משתחרר מסמכות זו. אצילת הסמכות מאפשרת לגוף אחר לפעול בתחום הסמכות, אולם אחריות־העל לביצוע החובות השלטוניות נשארת בידי הגוף המסמיך. דין ישראלי זה מתיישב עם הדין באמנת ג׳נבה, שלפיו חובותיה של ישראל על פי האמנה עומדות בעינן, יהא תוכן הסכמי אוסלו אשר יהא.
שר הבריאות ידע להפנות להסכמי אוסלו, אך ספק אם קרא אותם. סעיף 17(6) לנספח III קובע במפורש כי ישראל והצד הפלסטיני ישתפו פעולה במאבק במחלות מידבקות ובמגפות. ישראל רואה בחיסון אמצעי עיקרי במאבק במגפת הקורונה, ולפיכך היא חייבת לשתף פעולה עם הפלסטינים כדי להבטיח שאמצעי זה יעמוד גם לרשותם. אם אין ביכולתה של הרשות הפלסטינית להשיג את החיסונים הבטוחים והיעילים הדרושים לחיסון הפלסטינים, נראה כי לנוכח סעיף 55 לאמנת ג׳נבה ישראל חייבת לספק את החיסונים.
התבססתי כאן בעיקר על חובותיה של ישראל על פי אמנת ג׳נבה, אבל נראה שיש מקורות משפטיים נוספים לחובתה של ישראל לדאוג לחיסון הפלסטינים בשטחים. אעמוד כאן רק על אחד מהם: הגדה המערבית מחולקת, כידוע, לאזורים A, B ו־C. חובותיה של ישראל על פי אמנת ג׳נבה אינן משתנות מאזור לאזור. עם זאת, נוכח חלוקת האחריות בין ישראל לבין הרשות הפלסטינית, ישראל איננה יכולה לחסן את הפלסטינים בשטחי A ו־ Bבלי הסכמתה של הרשות הפלסטינית וללא שיתוף פעולה עימה. בשטחC המצב אחר. ישראל שולטת לחלוטין בשטח זה ויכולה ליישם את חובותיה על פי האמנה בלי הסכמתה של הרשות הפלסטינית ובלי שיתוף פעולה עימה. ישראל חיסנה את המתיישבים הישראלים בשטח C. בפסק דין מורכוס, שניתן בזמן מלחמת המפרץ, קבע בית המשפט העליון כי אסור לישראל להפלות בין ישראלים לבין פלסטינים בחלוקת אמצעי מיגון. משחילקה ישראל ערכות אב״כ לתושבים הישראלים, היה עליה לספק אותן גם לתושבים פלסטינים. למרות השינויים שחלו בשטח מאז מתן פסק הדין הזה, נראה כי העיקרון שנקבע בו חל בעניין החיסונים: משחיסנה ישראל את התושבים הישראלים בשטח, היא חייבת לחסן גם את התושבים הפלסטינים החיים בו. כל עוד לא חיסנה הרשות הפלסטינית את תושבי שטח C, אין ישראל יכולה להיתלות בסמכות הרשות לחסן אותם כדי לפטור את עצמה מן החובה להתייחס יחס שוויוני כלפי כל בני האדם החיים בשטח. יובהר: חובתה של ישראל שלא להפלות חלה גם ביחס לפלסטינים בשטחיםA ו־B, אך הדרך לקיים חובה זו היא שיתוף פעולה עם הרשות הפלסטינית המנהלת את החיים בשטחים אלו.
אשר לחובותיה של ישראל בעניין חיסונם של הפלסטינים בעזה. סוגיה זו מסובכת קצת יותר מכיוון שאין תמימות דעים בעניין מעמדה של רצועת עזה. רוב הקהילה הבין־לאומית וכמה מומחים ישראלים דוגלים בתפיסה שלישראל שליטה אפקטיבית בעזה, ולכן היא נותרה במעמד של מדינה כובשת גם לאחר ההתנתקות. מומחים ישראלים מובילים למשפט בין־לאומי אינם שותפים לדעה זו. זאת ועוד, בית המשפט העליון קבע במפורש כי עזה איננה נחשבת שטח כבוש.
ברור כי על פי גישת הסבורים שעזה היא שטח כבוש, הניתוח שלעיל בעניין הגדה תקף גם לעזה. במילים אחרות, על ישראל למלא את חובותיה על פי אמנת ג׳נבה הרביעית, כלומר לשתף פעולה עם הפלסטינים כדי להבטיח כי תושבי עזה יוכלו להתחסן.
אולם גם לפי הגישה הגורסת שעזה איננה שטח כבוש, מוטלת על ישראל החובה להבטיח שהפלסטינים בעזה יוכלו להתחסן. ראשית, בית המשפט העליון קבע כי גם אם עזה איננה שטח כבוש, ישראל חייבת להבטיח את הצרכים ההומניטריים הבסיסיים של האוכלוסייה. האם יש ספק שהבטחת התחסנותה של האוכלוסייה הוא צורך הומניטרי בסיסי? אפשר לבסס את חובתה של ישראל כלפי תושבי עזה גם על סעיף 17 לנספח להסכם הביניים שהוזכר לעיל. בהסכמי אוסלו הכירו הצדדים שהגדה ורצועת עזה הן יחידה טריטוריאלית אחת. ישראל מעולם לא ביטלה את הסכמי אוסלו, ולכן חובתה של ישראל לשתף פעולה עם הצד הפלסטיני במאבק במחלות ובמגפות חלה ביחס למגפה המשתוללת בכל השטח שעליו חלים ההסכמים. מכאן ששיתוף הפעולה עם הפלסטינים מחייב לנקוט אמצעים להיאבק במגפה בעזה. אם ממשלת ישראל איננה רוצה ליצור מגע ישיר עם שלטון החמאס בעזה, שיתוף הפעולה יוכל להתבצע בעזרת גוף בין־לאומי, כגון הצלב האדום הבין־לאומי או ארגון הבריאות הבין־לאומי.
דוד קרצמר הוא פרופסור אמריטוס למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים. מהדורה שנייה של ספרו The Occupation of Justice: The Supreme Court of Israel and the Occupied Territories, שנכתבה עם פרופ' יעל רונן, תפורסם בסוף פברואר.
