מאז קום המדינה התאפיינו היחסים בין האזרחים הערבים ובין רשויות המדינה והרוב היהודי בה במתח מתמיד. השסע היהודי–ערבי בישראל הוא שסע אזרחי ולאומי טעון ביותר, כמו שעמדה על כך גם ועדת אור. בראייה פרוספקטיבית צפוי שסע זה לשקף גם את אחד האתגרים המשמעותיים ביותר הניצבים בפני תהליך גיבושה של חוקה פורמלית למדינת ישראל. מנקודת מבטו של המיעוט הערבי בישראל, יש לבחון טיב כל הסדר חוקתי עתידי בהתאם להשלכותיו האפשריות על צביון יחסיהם הבילטרליים עם המדינה. הסדרים חוקתיים המשמרים או מחריפים את אי-השוויון העמוק השורר בין שתי האוכלוסיות הם בהכרח הסדרים המכפיפים את רצונו של המיעוט הערבי לאינטרסים של קבוצת הרוב היהודי. במצב כזה מתערערת הלגיטימיות הדמוקרטית הנדרשת לביסוס אותם הסדרים, הן ברמה המקומית והן ברמה הבינלאומית.
מפלגות הליכוד והבית היהודי הסכימו עוד במסגרת ההסכמים הקואליציוניים בכנסת התשע-עשרה לקדם במשותף את הצעת חוק היסוד נשוא כותרתנו אשר הניח על שולחן הכנסת השמונה-עשרה ח"כ לשעבר אבי דיכטר – על בסיס נוסח שגיבש המכון לאסטרטגיה ציונית – וחתמו עליה כשליש מחברי הכנסת. ואכן, הצעה כזו הציגו בכנסת הנוכחית חברי כנסת מטעם שתי המפלגות, ולאחרונה הציג נוסח גם ראש הממשלה בנימין נתניהו. בנוסח שהגיש נתניהו הוא ניסה לרכך באופן יחסי את הנוסח השנוי במחלוקת שקידם דיכטר בכנסת הקודמת כדי לצמצם את היקף הביקורת עליו. בנוסח החדש הוסר מההצעה הסעיף שהכפיף במפורש את המשטר הדמוקרטי בישראל לאופייה היהודי; בוטל הסעיף שקבע כי ערבית לא תהיה שפה רשמית בישראל; והוסר הסעיף שאפשר הקמת התיישבות נפרדת על בסיס דת או לאום.
ואולם למרות ריכוך יחסי זה הצעת החוק היא עדיין בשורות קשות מאוד לחברה בישראל. ראשית, כי היא מבקשת להכריע בדיונים ערכיים ואידיאולוגיים על חוקה עתידית בישראל בדרך של מחטף – ללא דיון ציבורי משמעותי בנושא, ומתוך הסתכנות בהעמקת השסע היהודי–ערבי במדינה. שנית, לגופו של עניין, הצעת החוק יוצרת ומעמיקה, באופן ברור ובולט, אי-שוויון בין יהודים לערבים בישראל, ואף מקבעת זאת ברמה החוקתית. בנסיבות אלו הנורמה המשפטית עצמה מוטה בריש גלי לטובת קבוצת הרוב ברובד החוקתי של המדינה. כמו שעולה מהצעת החוק, הפליה זו איננה מוגבלת לתחומים סמליים בלבד, כגון הגדרת המדינה וסמליה, אלא חמור מכך – היא פולשת אל תחומים היורדים לשורש מעמדו המשפטי של כל מיעוט בחברה נתונה: הגירה ואזרחות, קרקע, תרבות, מורשת, דת, ועוד.
שאלת ההגדרה המשפטית-פורמלית של המדינה היא אחת השאלות העיקריות בכל דיון במעמדו החוקתי של המיעוט הערבי בישראל. חוק היסוד המוצע קובע בעקרונות היסוד שלו כי "ארץ ישראל היא מולדתו ההיסטורית של העם היהודי ומקום כינונה של מדינת ישראל", וכי "מדינת ישראל היא הבית הלאומי של העם היהודי ובה הוא מממש את זכותו להגדרה עצמית על פי מורשתו התרבותית וההיסטורית". לאחר מכן קובע החוק כי "הזכות למימוש ההגדרה העצמית הלאומית במדינת ישראל ייחודית לעם היהודי". החוק אינו מכיר אפוא בזכות כלשהי להגדרה עצמית לאף קבוצה שאינה יהודית, ואין בו הכרה שחבל ארץ זה הוא מולדתו של עם אחר. בכך מבקשת הצעת החוק לשנות את הגדרת המדינה כ"יהודית ודמוקרטית" – הגדרה המעוגנת כיום בדברי חקיקה מרכזיים – ולהפריד בין שני חלקי ההגדרה מתוך מתן קדימות ברורה ל"מדינה היהודית". מפרספקטיבה דמוקרטית הגדרת המדינה כבית לאומי בלעדי לקבוצת הרוב בה, ובכלל זה יהודים שאינם אזרחיה, היא בעייתית בעליל במדינה אשר חמישית מאזרחיה בעלי לאומיות שונה, ומהווים מיעוט לאומי ילידי בתוכה. הרגשת השייכות של האזרחים הערבים – שגם קודם לכן הייתה משנית בשל "יהדותה" של המדינה ופרקטיקות אי-שוויוניוּת רבות – נפגעת כעת אנושות מההגדרה החוקתית המוצעת; האזרחים הערבים יהפכו אחריה לאזרחי מדינה שמכריזה בנורמה החוקתית הבסיסית שלה שאיננה הבית הלאומי שלהם. היא תהפוך אותם סופית לזרים במולדתם.
עקרונות היסוד המוצעים בחוק היסוד בעצם חוסמים באופן עקרוני ומעשי כל סיכוי להשגת שוויון מהותי לקבוצת מיעוט מקופחת. לא רק שההגדרה מדירה בפני עצמה, אלא שהיא גם תפנה את הדרך ליצירת הדרות נוספות בתחומי חיים אחרים, שכן היא תוכל להצדיק מתן עדיפות לקבוצת הרוב באותם תחומים, וממילא להצדיק מדיניות מפלה וגזענית. הגדרה זו בחוקה הרי קובעת היררכיה בין האזרחים בישראל, ולפיה האזרחים היהודים מתגוררים בבית הלאומי שלהם לעומת האזרחים שאינם יהודים שהמדינה כביכול אינה ביתם.1ראו בהקשר זה את עמדת האגודה לזכויות האזרח בישראל שהועברה לוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת במכתב האגודה ליו"ר הוועדה מיום 19 במרץ 2007. לפי עמדת האגודה, הביטוי "מדינת העם היהודי" הוא "ביטוי עמום שמשמעויותיו יכולות להיות רבות, והכללתו בסעיף מחייב בחוקה פותחת פתח רחב ומסוכן להצדקת מדיניות מפלה וגזענית כלפי מי שאינם יהודים, ומעוררת חשש כי תכפיף את ההגנה על זכויות לעיקרון זה ותשמש כדי להצדיק הקצאה מפלה שלהן". לנוסח המלא של עמדת האגודה ראו: http://www.acri.org.il/he/?p=1487. סעיפיו הנוספים של החוק מחזקים היררכיה זו וקובעים הסדרים בלעדיים לציבור היהודי, לרבות בכל הקשור לסמלי המדינה, שבות, לוח רשמי, ימי זיכרון, ימי שבתון ומעמד המשפט העברי.
יתרה מזאת, חוק היסוד המוצע סותר את עקרונותהחלטת האומות המאוחדות 181 מיום 29 בנובמבר 1947 על חלוקתה של ארץ פלסטין המנדטורית לשתי מדינות,2 UN, 1947. Resolution Adopted on the Report of the Ad Hoc Committee on the Palestinian Question, 181(II), “Future Government of Palestine”, UN Doc. A/Res/181/A-B, November 29, http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/181(II)&referer=/english/&Lang=E; וכן בשפה העברית: http://knesset.gov.il/process/docs/un181.htm החלטה אשר קראה לכל אחת משתי המדינות לאמץ "חוקה דמוקרטית", ולפיה "שום הפליה, מכל סוג שהוא, לא תיעשה בין התושבים מטעמי גזע, דת, שפה או מין", וכן "כל איש בתחום השיפוט של המדינה יהיה זכאי להגנה שווה מצד החוק". למעשה, עקרונות היסוד של הצעת חוק היסוד סותרים באופן מובהק, אחד לאחד, את עקרונות החלטת החלוקה של האומות המאוחדות, החלטה שישראל מרבה להתהדר בעיקרון ההיסטורי של קבלתה.
במילים אחרות, הצעת החוק המוצעת לא זו בלבד שהיא אינה שוויונית באופן עקרוני, היא גם איננה דמוקרטית, שכן היא מפֵרה עקרונות יסוד במשפט הבינלאומי, בעיקר את הזכות להגנה שווה בפני החוק ואת האיסור המפורש על הפליה בין האזרחים על בסיס לאום, דת, לשון ותרבות. עקרונות אלו, כזכור, מעוגנים באמנות בינלאומיות שמדינת ישראל היא צד להן, ובכללן האמנה הבינלאומית לביעור כל צורות ההפליה הגזעית משנת 1965, האמנה הבינלאומית לזכויות אזרחיות ופוליטיות משנת 1966 , האמנה הבינלאומית לזכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות משנת 1966, והאמנה הבינלאומית לזכויות הילד משנת 1989 (שלושת האמנות אושררו על ידי מדינת ישראל בשנת 1991). זכויות קבוצות מיעוט עוגנו במפורש גם בהכרזה הבינלאומית בדבר זכויות מיעוטים משנת 1992, ובהכרזה הבינלאומית בדבר זכויות עמים ילידים משנת 2007. ההפליה המתבטאת בחוק היסוד המוצע היא אפוא הפרה בוטה של המשפט הבינלאומי שהמדינה מחויבת אליו.
זאת ועוד, וזהו צדו השני של אותו המטבע, הצעת החוק אינה מעגנת שום זכות קבוצתית למיעוט הערבי בישראל, שהוא מיעוט לאומי ילידי. זכויות קולקטיביות אלו הן קריטיות, שכן הן נובעות מהשוֹנוּת הקבוצתית המייחדת את קבוצת המיעוט מקבוצת הרוב. הן מעין זכויות אינהרנטיות הקמות לקבוצת המיעוט בשל ייחודה הקבוצתי, ומטרתן להבטיח שוויון מהותי לבני קבוצת המיעוט ובנותיה, ולהעניק להם הגנה משפטית ראויה, הן ברמה האינדיבידואלית והן ברמה הקבוצתית. ביסוד הזכויות הקולקטיביות של המיעוט הערבי עומדת ההכרה בקולקטיב הערבי-פלסטיני בישראל כמיעוט לאומי החי במולדתו, אשר זכאותו לשוויון זכויות מלא מושתתת הן על הבסיס האזרחי-אינדיבידואלי והן על הבסיס הלאומי-קבוצתי. הן כוללות, בין השאר, הבטחת מעמדה השווה של השפה הערבית וחיזוק מעמד זה, חלוקה שווה של התקציבים הציבוריים, שוויון במערך הסמלי של המדינה, שוויון בהסדרי ההגירה למדינה וההתאזרחות בה, והבטחת ייצוג הולם ואפקטיבי לאוכלוסייה הערבית במוסדות הציבוריים במדינה. בספֵרה הפנימית, הייחודית לכל קבוצה, הזכויות הקולקטיביות מעניקות למיעוט הערבי אוטונומיה ניהולית בענייני חינוך, דת, תרבות ואמצעי תקשורת.
הצעת החוק מבטאת הלכה למעשה את הדואליות הקונספטואלית ביחסו של המשפט החוקתי הישראלי אל שתי הקבוצות האתניות במדינה: גישה קולקטיבית-מובהקת ביחסו לרוב היהודי, לעומת גישה אינדיבידואלית טהורה ביחסו לאזרחים הערבים ("הלא יהודים"). מיון לאומי-אתני זה מנציח את מעמדם הנחות של האזרחים הערבים, ועיגונו בחוק יסוד יחריף את הדרתם המתמשכת ואת הרגשת הניכור שלהם.
* המאמר הוא חלק ממחקר רחב יותר במסגרת קבוצת המחקר של מכון ון ליר בנושא אזרחות על תנאי.
**ד"ר יוסף ג'בארין, ראש מרכז דיראסאת למשפט ומדיניות ומרצה לזכויות אדם באוניברסיטת חיפה ובמכללה האקדמית תל-חי.
- 1ראו בהקשר זה את עמדת האגודה לזכויות האזרח בישראל שהועברה לוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת במכתב האגודה ליו"ר הוועדה מיום 19 במרץ 2007. לפי עמדת האגודה, הביטוי "מדינת העם היהודי" הוא "ביטוי עמום שמשמעויותיו יכולות להיות רבות, והכללתו בסעיף מחייב בחוקה פותחת פתח רחב ומסוכן להצדקת מדיניות מפלה וגזענית כלפי מי שאינם יהודים, ומעוררת חשש כי תכפיף את ההגנה על זכויות לעיקרון זה ותשמש כדי להצדיק הקצאה מפלה שלהן". לנוסח המלא של עמדת האגודה ראו: http://www.acri.org.il/he/?p=1487.
- 2UN, 1947. Resolution Adopted on the Report of the Ad Hoc Committee on the Palestinian Question, 181(II), “Future Government of Palestine”, UN Doc. A/Res/181/A-B, November 29, http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/181(II)&referer=/english/&Lang=E; וכן בשפה העברית: http://knesset.gov.il/process/docs/un181.htm
