שני פסקי דין שנתן בג"ץ יכולים לשמש מקרי מבחן ליכולתו של בית המשפט העליון לתפקד בתנאי לחץ ציבורי. לשני פסקי הדין שנתאר להלן מכנה משותף: שניהם נוגעים בנושאים שהמיעוט הערבי מעורב בהם, ובשניהם הופעלו שתי דוקטרינות הפעלה בלתי שגרתיות, ואולי אף נוגדות את תכליתן הנורמטיבית, באופן שצמצם במידה ניכרת את מרחב חופש ביטוי הפוליטי, הנחשב לבן יקיר בשדה חופש ביטוי.
בבג"ץ המפקד הלאומי1 בג"ץ 10203/03, המפקד הלאומי בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח'. הופעלה דוקטרינת ההגינות (fairness doctrine) כדי לדחות עתירה שתקפה את חוקתיותם של כללי רשות השידור וכללי הרשות השנייה, האוסרים באיסור גורף שידור פרסומות "פוליטיות"; ובבג"ץ בוגרי התיכון הערבי2בג"ץ 3429/11, בוגרי התיכון הערבי האורתודוקסי בחיפה ואח' נ' שר האוצר ואח'. הופעלה דוקטרינת הבּשלוּת (ripeness doctrine) כדי לדחות עתירה לבחינת חוקתיות החוק המגביל מתן ביטוי ל"יום הנכבה" על ידי גופים הממומנים בכספי ציבור; בשני המקרים מתוך הישענות על המשפט האמריקני. אלא שנראה שבית המשפט האמריקני היה מגיע לתוצאה הפוכה לו הובאו המקרים הללו בפניו, שכן הפסיקה האמריקנית נוהגת קו אחיד, עקשני ונוקשה של הגנה על חופש הביטוי, עד כדי ביטולה של דוקטרינת ההגינות, והחרגתו של חופש הביטוי מתחום תחולתה של דוקטרינת הבשלות.
הפער בין הרטוריקה שהנהיג בג"ץ בנושאי חופש הביטוי הפוליטי ובין התוצאה בשתי העתירות הללו מעלה חשד שהיא הושפעה מן האקלים הציבורי העוין כלפי בית המשפט העליון, שניזון מנרטיב של פגיעה בעקרון הפרדת הרשויות וכאילו "הכול שפיט". האקלים העוין יצר תחושה של איום על מעמדו ועל יוקרתו של בית המשפט העליון, ואפשר לראות בפסקי הדין הללו, ואחרים הדומים להם, ניסיון לרכך את מתקפת הדה-לגיטימציה הציבורית עליו.
בזמן שבו ניתנו שני פסקי הדין הללו, ופסקי דין רבים אחרים שדחו עתירות שהמיעוט הערבי היה מעורב בהן, היה בג"ץ חשוף למתקפה ציבורית חסרת תקדים. טענו נגדו שהוא מוביל אג'נדה פוליטית שמאלנית וששופטיו מייצגים השקפת עולם שאינה עולה בקנה אחד עם התפיסה הערכית והפוליטית של הרוב בעם. טיעון שגור בפי המקטרגים היה שבית המשפט העליון מלמד זכות באופן קבוע על ערבים.
נהוג לומר שהשופטים מדברים באמצעות פסקי הדין. אלא שבמקרה זה, מחשש לשחיקה בדימוים הציבורי, הם חרגו ממנהגם והשמיעו את קולם בציבור. רבים מהדברים נשאו אופי אפולוגטי והדגישו את גישתו המאופקת של בג"ץ בפסילתם של חוקים, וגם בהתערבות בהחלטות מינהליות אחרות. אחד הביטויים הצורמים של "הגישה המאופקת" הוא ההימנעות מביטולו של "חוק יסודות התקציב (תיקון מס' 40), התשע"א-2011" ("חוק הנכבה") אשר רבים סוברים כי הוא מנציח השתקה בשל הסנקציות הכלכליות המוטלות על גופים מתוקצבים המעוניינים לציין את הנכבה כיום אבל במהלך יום העצמאות, ולכן הוא בלתי חוקתי.
הגישה המאופקת, גם במקרים ברורים של אי-חוקתיות החוק, משדרת מסר של בריחה של בית המשפט מהכרעות קשות העלולות לעורר מחלוקת ציבורית. המבקרים יטענו בוודאי לאי-יכולתו של בית המשפט העליון להגן על זכויות יסוד של מיעוטים, מעבר לביקורת על אופן ההנמקה, העלול, כשהוא לעצמו, לפגוע במעמדו של בית המשפט. במידת מה מסביר מצב זה את ממצאיה של בדיקה סטטיסטית שנעשתה לאחרונה, ולפיה מרבית התיקים המעוכבים בבג"ץ זמן רב נוגעים לעניינים שנויים במחלוקת שקשורים לאזרחים ערבים.3רויטל חובל, 2014. "בדיקת 'הארץ': התיקים המעוכבים בעליון יותר מעשור", הארץ, 7.2.14, http://www.haaretz.co.il/news/law/.premium-1.2237785.
לראייתי, התרת פרסומת פוליטית, במגבלות מסוימות,4יעל כהן-רימר ומרדכי קרמניצר, 2008. "פסילת תשדירי הפרסומת הפוליטית – האומנם פגיעה בחופש הביטוי? והאם פגיעה מותרת? מחשבות לאור פסק דין 'המפקד הלאומי'", ירושלים: המכון הישראלי לדמוקרטיה, 25.10.08, http://www.idi.org.il/ספרים-ומאמרים/מאמרים/פסילת-תשדירי-הפרסומת-הפוליטיים-האומנם-פגיעה-בחופש-הביטוי-והאם-פגיעה-מותרת/. המחברים חולקים על דעתו של בית המשפט, ולפיה דוקטרינת ההגינות אינה ישימה על פרסומות, ולכן האיסור הגורף על שידור פרסומות פוליטיות מוצדק. עשויה לאזן מצב שבו סדר היום הציבורי נשלט בידי העיתונאים שלעתים שבויים בידי גורמים פוליטיים, ופעמים הם בבחינת כלב השמירה של הדמוקרטיה שנרדם על משמרתו.5 יובל קרניאל, תשס"א. "אנשי התקשורת: בין עיתונות, בידור ופרסום", עלי משפט 2, עמ' 233–251. במחקר של המכון הישראלי לדמוקרטיה התברר כי תוכנית השלום של עמי איילון וסרי נוסייבה זכתה לסיקור דל בתקשורת הציבורית.6יפתח אלעזר, 2004. "דבר נפלא קרה להם בדרך לז'נבה", העין השביעית, 1.1.04, http://www.the7eye.org.il/29494. מאחר שהתקשורת זנחה את חובתה, כמתבקש.
* ד"ר דוד רונן, משפטן
- 1בג"ץ 10203/03, המפקד הלאומי בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח'.
- 2בג"ץ 3429/11, בוגרי התיכון הערבי האורתודוקסי בחיפה ואח' נ' שר האוצר ואח'.
- 3רויטל חובל, 2014. "בדיקת 'הארץ': התיקים המעוכבים בעליון יותר מעשור", הארץ, 7.2.14, http://www.haaretz.co.il/news/law/.premium-1.2237785.
- 4יעל כהן-רימר ומרדכי קרמניצר, 2008. "פסילת תשדירי הפרסומת הפוליטית – האומנם פגיעה בחופש הביטוי? והאם פגיעה מותרת? מחשבות לאור פסק דין 'המפקד הלאומי'", ירושלים: המכון הישראלי לדמוקרטיה, 25.10.08, http://www.idi.org.il/ספרים-ומאמרים/מאמרים/פסילת-תשדירי-הפרסומת-הפוליטיים-האומנם-פגיעה-בחופש-הביטוי-והאם-פגיעה-מותרת/. המחברים חולקים על דעתו של בית המשפט, ולפיה דוקטרינת ההגינות אינה ישימה על פרסומות, ולכן האיסור הגורף על שידור פרסומות פוליטיות מוצדק.
- 5יובל קרניאל, תשס"א. "אנשי התקשורת: בין עיתונות, בידור ופרסום", עלי משפט 2, עמ' 233–251.
- 6יפתח אלעזר, 2004. "דבר נפלא קרה להם בדרך לז'נבה", העין השביעית, 1.1.04, http://www.the7eye.org.il/29494.
