ב־19 ביולי 2024 פרסם בית הדין הבין־לאומי בהאג (ICJ) את חוות דעתו המייעצת על "ההשלכות של המדיניות והפרקטיקות של ישראל בשטח הפלסטיני הכבוש, לרבות מזרח ירושלים". חוות הדעת המייעצת כוללת קביעות דרמטיות, משפטיות ופוליטיות. בין היתר, הכיר בית הדין בקיום המושג "סיפוח בפועל (דה־פקטו)" להבדיל מ"סיפוח להלכה (דה־יורה)". הוא קבע שהכללים הנובעים מאיסור השימוש בכוח חלים לא רק על כניסה לסכסוך מזוין אלא גם במהלכו, לרבות במהלך כיבוש.
קביעתו הדרמטית ביותר של בית הדין היא שללא קשר לאופן שבו כיבוש נוצר (למשל, תוך שימוש בזכות להגנה עצמית), לדיני השימוש בכוח ולזכות להגדרה עצמית יש השלכה על חוקיות נוכחותה של מדינה ככוח כובש בשטח. על רקע קביעות עקרוניות אלו, חוות הדעת מוקדשת לבחינת ההשלכות המשפטיות של המדיניות ושל הפרקטיקות של ישראל בגדה המערבית, בראש ובראשונה נוכח השפעתו של מפעל ההתנחלויות על חיי האוכלוסייה הפלסטינית.
הקביעה המרכזית של בית הדין היא שבמכלול המדיניות והפרקטיקות האלו ישראל מעגנת את שליטתה במזרח ירושלים ובשטח C באופן שנועד להיות קבוע, כלומר מספחת את השטח בפועל
סיפוח, הפרת הזכות להגדרה עצמית והפליה שיטתית
בית הדין קבע כמעט פה אחד שמדיניות ההתנחלויות של ישראל והפרקטיקות הנלוות לה הן הפרה של המשפט הבין־לאומי (היחידה שהסתייגה מכך הייתה השופטת סבוטינדה). בראש ובראשונה, ישראל מפירה את האיסור להעביר חלקים מהאוכלוסייה האזרחית של המדינה הכובשת לתוך השטח הכבוש. נוסף על כך, בית הדין התייחס למדיניות ולצעדים שמטרתם לאפשר ולשמר את ההתנחלויות.
בתוך כך הוא מנה את ההפקעה והתפיסה של קרקע פרטית באופן בלתי־חוקי (שלא לצורך צבאי) לטובת התנחלויות ואת ההקצאה של אדמות ציבוריות ("אדמות מדינה" במינוח הישראלי) באופן כמעט בלעדי להתנחלויות ישראליות; שימוש אסור במשאבי הטבע של השטח הכבוש, למשל על ידי ניכוס מים לשימוש האוכלוסייה הישראלית, לרבות מתנחלים, תוך הותרת קהילות פלסטיניות במחסור; את שינוי הדין החל בשטח הכבוש שלא במגבלות הצרות המותרות במשפט הבין־לאומי (צורך צבאי או טובת האוכלוסייה המקומית) בהחלת המשפט הישראלי על ישראלים בהתנחלויות והחלת כלל המשפט הישראלי במזרח ירושלים; את העקירה הכפויה של פלסטינים באזור C במישרין ובעקיפין על ידי הריסת בתים והגבלת תנועה שלהם על אף איסור העברה כפויה וגירוש של אנשים מוגנים בתוך השטח הכבוש; ואת האלימות של גורמי ביטחון ישראליים ושל מתנחלים כלפי פלסטינים בשטחים.
הקביעה המרכזית של בית הדין היא שבמכלול המדיניות והפרקטיקות האלו ישראל מעגנת את שליטתה במזרח ירושלים ובשטח C באופן שנועד להיות קבוע, כלומר מספחת את השטח בפועל (פס' 173), וזאת בניגוד לאיסור במשפט הבין־לאומי.
לדברי בית הדין, אותן פרקטיקות שמביאות לסיפוח מפירות גם את זכותם של הפלסטינים להגדרה עצמית. בית הדין קבע שהזכות להגדרה עצמית כוללת את הזכות לשלמות טריטוריאלית, לשלמות העם, לריבונות קבועה על משאבי טבע וליכולת של העם הפלסטיני לקבוע באופן חופשי את מעמדו הפוליטי ולקדם את הפיתוח הכלכלי והחברתי שלו. בית הדין קבע כי מפעל ההתנחלויות מפר את כל אלו בכך שהוא מנתק קהילות פלסטיניות זו מזו באופן פיזי, גורם לעזיבה של פלסטינים את בתיהם, וכרוך בשלילת משאבי הטבע כמתואר לעיל.
על כך הוסיף בית הדין שישראל מחזיקה את הפלסטינים במצב של תלות תמידית בה לאמצעי קיום בסיסיים, ומדכאת פעילות אזרחית פלסטינית באופן שמכשיל את יכולתם להתפתח מבחינה פוליטית, כלכלית וחברתית.
בית הדין התייחס גם למדיניות ההפליה השיטתית שישראל נוקטת בין היתר כדי לקדם את סיפוח השטחים. הוא הזכיר את מדיניות התושבות השונה לגבי ישראלים ופלסטינים במזרח ירושלים, את הגבלות חופש התנועה של פלסטינים בשטח C, את הפרקטיקה של הריסת בתים עונשית שמוחלת רק על פלסטינים ואת הפרקטיקה המפלה של הריסת בתים שנבנו ללא היתר, בהתעלם מכך שפלסטינים למעשה אינם יכולים לקבל היתרי בנייה.
בית הדין קבע (ברוב 11:4) שחובתה של ישראל לסיים את נוכחותה הבלתי־חוקית בשטח הפלסטיני הכבוש "מהר ככל הניתן"
לסיכום, בית הדין קבע שהמדיניות והצעדים של ישראל הם בבחינת סיפוח – להלכה במזרח ירושלים ובפועל באזור C. סיפוח זה, קבע בית הדין, מפר את האיסור לרכישת שטח באופן חד־צדדי על ידי שימוש בכוח ופוגע בזכותו של העם הפלסטיני להגדרה עצמית.
על פי בית הדין, הפרות אלו משפיעות במישרין על חוקיות הנוכחות המתמשכת של ישראל בשטחים כמעצמה כובשת. בית הדין הגיע למסקנה ש"המשך הנוכחות של ישראל בשטח הפלסטיני הכבוש הוא בלתי־חוקי", או בלשון פשוטה שהכיבוש הוא בלתי־חוקי. לגבי קביעה זו הייתה מחלוקת בין השופטים, ושלושה מהם הצטרפו לשופטת סבוטינדה ונותרו בעמדת מיעוט.
למה מחייבת אי החוקיות את מדינת ישראל ומדינות אחרות?
על פי המשפט הבין־לאומי, חובה על מדינות להביא הפרה של המשפט לסיומה. חובה זו חלה בראש ובראשונה על המדינה המפירה. ואכן, בית הדין קבע (ברוב 11:4) שחובתה של ישראל לסיים את נוכחותה הבלתי־חוקית בשטח הפלסטיני הכבוש "מהר ככל הניתן".
עוד הוא קבע (ברוב 14:1) שמחובתה של ישראל להפסיק מייד את כל הפעילות של הקמת ההתנחלויות ולפנות את כל המתנחלים, וכי עליה לפצות את כל האנשים והארגונים בשטח. על פי המשפט הבין־לאומי, הערוץ המועדף לפיצוי הוא החזרת המצב לקדמותו, ולפיכך הוראה זו יכולה להתייחס לקרקע, לרכוש ולשיבה למקומות המגורים המקוריים.
החובה להביא הפרה של המשפט לסיומה חלה גם על מדינות אחרות. לפיכך קבע בית הדין (ברוב 12:3) שכל המדינות והארגונים הבין־לאומיים מחויבים שלא להכיר במצב הנובע מהנוכחות הבלתי־חוקית של מדינת ישראל כמצב חוקי ולא לתת יד לקיום המצב הנובע מנוכחות מתמשכת זו.
השלכות חוות הדעת
חוות הדעת כשלעצמה אינה מסמך מחייב. אך יש לה משקל רב בעיני מדינות הנושאות את עיניהן לבית הדין כגוף המוסמך לקבוע מהו המשפט הבין־לאומי המחייב. יש לחוות הדעת כוח משכנע רב גם בסוגיות קשות ובעיני מדינות חזקות.
דוגמה לכך היא חוות הדעת של בית הדין מ־2019 שקבעה שבריטניה צריכה להעביר את ארכיפלג צ'אגוס לידי מאוריציוס כדי להשלים כיאות את תהליך הדקולוניזציה שנכשלה בו ב־1965. אף שבריטניה דחתה את חוות הדעת באומרה שזהו אינו מסמך מחייב, ב־2024 היא הודיעה שהיא אכן תעביר את רוב השטח למאוריציוס לאחר שבמשך יובל שנים היא סירבה לעשות זאת. כך, לחוות הדעת יכולה להיות השפעה משמעותית על הדרישות כלפי ישראל מצד מדינות, ארגונים וגורמים בשוק הפרטי.
על המדינות להימנע מכריתת אמנות עם ישראל המתיימרות לחול על השטחים או לגביהם, להימנע מקשרי מסחר או מקשרים כלכליים העשויים לקבע את נוכחותה של ישראל בשטחים, לרבות בהתנחלויות
ב־13 בספטמבר 2024, 31 שנים לאחר החתימה על הצהרת העקרונות ("הסכם אוסלו I"), קיבלה העצרת הכללית של האו"ם החלטה המאמצת את חוות הדעת. בהחלטה זו ניתן ביטוי קונקרטי לקביעותיו של בית הדין: דרישה שישראל תצא מהשטחים בתוך שנה, פינוי ההתנחלויות, השבת קרקעות ונכסים שנלקחו מאז 1967 וכן נכסים תרבותיים שנלקחו מפלסטינים, היתר לפלסטינים שנעקרו במהלך הכיבוש לחזור למקומות מגוריהם ופיצוי בגין הנזקים שגרם הכיבוש.
ההחלטה אף מפרטת את המשמעות של חובת אי־ההכרה במצב הנובע מאי־חוקיות הכיבוש. על המדינות להימנע מכריתת אמנות עם ישראל המתיימרות לחול על השטחים או לגביהם, להימנע מקשרי מסחר או מקשרים כלכליים העשויים לקבע את נוכחותה של ישראל בשטחים, לרבות בהתנחלויות. נוסף על כך, עליהן להבטיח שאזרחים, חברות וישויות אחרות שתחת שליטתן לא יפעלו באופן שיסייע להמשך המצב הנובע מהנוכחות הבלתי־חוקית של ישראל בשטחים, לרבות הפסקת יבוא של מוצרים שמקורם בהתנחלויות והספקת נשק לישראל שיכול לשמש בשטחים וכן הטלת סנקציות, לרבות מגבלות תנועה והקפאת נכסים על מי שמעורבים בשימור הנוכחות הישראלית בשטחים וכן על מי שמעורבים באלימות מצד מתנחלים. ההחלטה קוראת להקמת מנגנון פיצויים, לרבות מרשם של נזקים.
כדי להבטיח את יישום הדרישות האלו, ההחלטה קוראת לכינוס המדינות החברות באמנת ז'נבה הרביעית בתוך חצי שנה וכן לקיים כנס במסגרת המושב הנוכחי של העצרת הכללית של האו"ם למען קידום של פתרון שתי המדינות.
אפשר להטיל ספק ביכולתם של צעדים אלו לשנות את המצב בשטח בהתחשב בכך שבעבר ננקטו צעדים דומים אך ללא השפעה של ממש: לאחר חוות הדעת בעניין גדר ההפרדה ב־2006 הוקם מרשם של נזקים שנגרמו על ידי הקמת גדר ההפרדה, אם כי פרטיו לא התפרסמו ברבים. ב־2016 הקים האו"ם מרשם של חברות המעורבות בהקמת התנחלויות ובפיתוחן המונה כ־100 חברות. נראה שההכללה במרשם אינה מרתיעה חברות. רובן ממילא ישראליות, וחברות זרות נתקלות בקשיים משפטיים בניסיונן להתנתק מההתנחלויות. בדצמבר 2014, בעקבות המלחמה בעזה (מבצע "צוק איתן"), התקיים כנס של המדינות החברות באמנות ז'נבה כדי לדון במשפט ההומניטרי החל בשטחים.
האווירה השוררת היום קשה עוד יותר מזו ששררה ב־2004 או ב־2014, והסבלנות גם בקרב ידידותיה של ישראל פוחתת והולכת
על אף ניסיון העבר, יש מקום לחשש מפני הידרדרות מעמדה של ישראל מבחינה מדינית, צבאית וכלכלית. האווירה השוררת היום קשה עוד יותר מזו ששררה ב־2004 או ב־2014, והסבלנות גם בקרב ידידותיה של ישראל פוחתת והולכת. התרחשויות השנה האחרונה (ולא רק הן) העמידו את ישראל בפני שלל הליכים משפטיים בין־לאומיים, והצעדים המוצעים בזירה הבין־לאומית נכרכים זה בזה.
ההבחנה אינה קלה בין צעדים שמדינות נוקטות בגין חששן לסייע למה שנתפס בעיניהן כרצח עם בעזה; סנקציות נגד מתנחלים ספציפיים בגין אלימות נגד פלסטינים וצעדים אפשריים בעקבות חוות הדעת המייעצת. החובה העיקרית העולה מחוות הדעת היא שאין לסייע לישראל להמשיך לקיים את הכיבוש. המשמעות היא למשל שמדינות וחברות ידרשו מישראל להתחייב ששיתופי פעולה עימן – צבאיים, כלכליים, אקדמיים ואחרים – לא יחולו בשטחים.
העמידה בדרישה זו אינה קלה בהתחשב בכך שאין במינהל הישראלי הפרדה ברורה בין ישראל גופא לבין ההתנחלויות. אם מדינות וחברות יקפידו על סירוב לתת יד למפעל ההתנחלויות ולהתמשכות הכיבוש, המחיר עבור ישראל, שתלויה מאוד בקהילה הבין־לאומית מכל הבחינות, עלול להיות גבוה.
