חוסאם אבו חאמד הוא הוגה פלסטיני המתגורר בסוריה ומחבר ספרי לימוד לפילוסופיה במדינה. בספטמבר 2021 הוא פרסם באתר הגדה השלישית (الضفة الثالثة) מאמר הבוחן את מעמדם של האסירים הפלסטינים במשפט הבין־לאומי, על רקע בריחתם של ששת האסירים מכלא גלבוע שהחזירה את אור הזרקורים לבעיית האסירים הפלסטינים בבתי הכלא בישראל.
לפי "מועדון האסיר" הפלסטיני, בספטמבר 2021 היו 4,650 אסירים פלסטינים בבתי הכלא הישראליים, ביניהם 40 נשים, כ־200 קטינים ו־520 עצורים מנהליים. האסירים, זכויותיהם וכמיהתם לחופש הם מעמודי התווך של המאבק הפלסטיני לשחרור, ולא ניתן לשחרר את פלסטין מבלי לשחררם לחופשי. עם זאת, מעמדם לפי המשפט הבין־לאומי מעורפל, מה שמקשה על המאבק שלהם.
אבו חאמד פותח באמנת האג משנת 1907 שהגדירה "שבויי מלחמה" כלוחמים שנפלו בשבי של הצד שנגדו הם לוחמים. הדגש כאן הוא על המילה "לוחמים", כלומר שהם צריכים להיות חברים במיליציה או בתנועת התנגדות מיליטנטית או בחוליה בעלת מנהיג או מפקד. אמנת ז'נבה משנת 1929 הרחיבה את ההגדרה של שבויי מלחמה לכל מי שהוא חבר בארגון מיליטנטי או בתנועת התנגדות (ולאו דווקא נושא נשק או חבר בחוליה לוחמת) שנופל בשבי של האויב. אמנת ז'נבה השלישית משנת 1949 הרחיבה עוד יותר את ההגדרה של שבויי המלחמה ואף כללה בה אנשים שנשאו נשק כפרטים שאינם שייכים לשום ארגון או כוח התנגדות, כמו כן לחברים בארגוני התנגדות שאינם נושאים נשק אלא ממלאים תפקידים אדמניסטרטיביים וכו'.
עם זאת, המשותף לכל האמנות הללו הוא שאסור להעמיד לדין שבויי מלחמה על השתתפות ישירה בפעולות צבאיות כל עוד הם לא נשפטו על ביצוע פשעי מלחמה. כמו כן, על המדינה ששבתה אותם לכבד את זכויותיהם הבסיסיות, לתת להם מחסה הולם, אוכל ומים, ואסור לה בתכלית האיסור לענות אותם.
רק בשנת 1949 ועם ניסוח אמנת ז'נבה השלישית, יכלו אזרחים לקבל הגנה לפי המשפט הבין־לאומי. אמנה זו עוסקת בהגנה על אזרחים, אולם ניסוחה מעורפל ופתוח לפרשנות רחבה. למשל, היא מאפשרת מעצר של אזרחים במהלך סכסוך מזוין אך רק במקרים חמורים ביותר ומשיקולים ביטחוניים. היא גם מתירה מעצר של כל אדם הפוגע במדינה הכובשת, אם כי לא ברור כיצד מוגדרת פגיעה ומה טיבה. האמנה גם מאפשרת לערוך משפט של אזרחים בבתי דין צבאיים. שתי פעולות אלה שהיא מתירה פוגעות בזכותם הבסיסית של עמים נכבשים להתנגד לכובשיהם ולפעול לשחרור ולחופש, כותב אבו חאמד, ומדגיש כי העמימות של האמנה והסתירות בינה לבין אמנות אחרות עושות את הפעולה ההפוכה מהגנה על אזרחים.
מאז 1967 מגדירה ישראל את האסירים הפלסטינים כ"אסירים ביטחוניים", ומסרבת להכיר בהם כשבויי מלחמה (לפי אמנה ז'נבה השלישית). כלפי חוץ, ישראל נוטה להתייחס יותר לאמנת ז'נבה הרביעית, אך בפועל היא עושה כרצונה. למשל, אחרי שישראל נסוגה מרצועת עזה, היא הייתה אמורה לשחרר את האסירים העזתים חזרה לעזה (לפי אמנת ז'נבה הרביעית), אך היא המשיכה להחזיק בהם. הסכמי אוסלו לא התייחסו לאסירים הפלסטינים, אף שמספרם עלה על עשרת אלפים בשנת 1993. ציפיותיהם של האסירים הפלסטינים שישוחררו לפי אמנת ז'נבה השלישית לא התממשו.
העמימות לגבי מעמד האסירים מתבטאת גם בהגדרתם לפי ארגונים בין־לאומיים, ובראשם הצלב האדום. ארגונים רבים רואים בהם עצורים ולא אסירים בשל העובדה שאינם שייכים למדינה לפי ההגדרה של מדינה במשפט הבין־לאומי (בעלת שלושה מרכיבים: טריטוריה, עם וריבונות). הלוחמים הפלסטינים אינם חלק מצבא מסודר, ואש"ף לא נטל חלק במלחמה של 1967. מסיבה זו, האמנה שאמורה לחול עליהם היא אמנת ז'נבה הרביעית משום שהם עצורים מסיבות של הגנה וביטחון. מצד שני, הנטייה הפלסטינית הרשמית היא לראות באסירים הפלסטינים שבויי מלחמה, והדרישה לשחרר אותם היא על בסיס ההכרה של האמנות הבין־לאומיות בזכותו של עם נכבש להילחם בכובש ולהתנגד לכיבוש. כמו כן, ההתנגדות הפלסטינית מתיישבת עם ההגדרות באמנת האג מ־1907 ובאמנות ז'נבה, ומכאן הדרישה של הרשות הפלסטינית לשחרר את האסירים הפלסטינים ולהימנע מחקירתם או מהעמדתם לדין.
ישנם עוד אלמנטים שמסבכים את ההגדרה של האסירים הפלסטינים בישראל: ישראל כולאת ואוסרת לא רק לוחמים שנשאו נשק נגד ישראל, אלא גם מי שזורקים אבנים או מפגינים נגד ישראל, ואפילו כאלה שחשודים בכך. מעבר לכך, פלסטינים מועמדים לדין בבתי משפט צבאיים שמנוהלים על ידי הצבא בשטח הכבוש, ושהגינותם מוטלת מראש בספק. מעמדם של פלסטינים בגדה אינו נחשב לדומה למעמדם של פלסטינים בעזה כי מבחינת ישראל עזה אינה נחשבת לשטח כבוש יותר, אך עם זאת, היא ממשיכה לא לשחרר אסירים עזתים, וכך הם נופלים להגדרה של חטופים ולא אסירים. החוקים הישראלים נגד פלסטינים רק הולכים ונהיים דרקוניים יותר, מזכיר אבו חאמד, וישראל גם אינה מהססת לעצור נשים וילדים. וכל זאת מבלי להזכיר את הפלסטינים העצורים במעצר מנהלי בישראל ללא כתבי אישום.
מבחינת התודעה הלאומית הפלסטינית, לא ייתכן שחרור פלסטין ללא שחרור האסירים. לכן, הבריחה של ששת האסירים מהכלא למרות כוחה הרב של ישראל, וגם אם היה ברור שהם הולכים להיתפס שוב, יש בה משום זריקת עידוד עבור כל העם הפלסטיני ובמיוחד עבור האסירים בבתי הכלא הישראלי: תקווה אי־אפשר לכלוא או לכבוש.
